【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】원고

【피고, 피항소인 겸 항소인】피고 (소송대리인 법무법인 주원 담당변호사 홍성걸)

2012. 1. 11.

【제1심판결】서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009가합123850 판결

【환송전판결】서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010나46628 판결

【환송판결】대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 132,198,290원과 이에 대하여 2010. 8. 4.부터 2012. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 기각한다.

3. 환송 후 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다.

4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각각 부담한다.

5. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 238,222,052원과 그 중 217,164,969원에 대하여는 이 사건 소장 다음날부터, 21,057,083원에 대하여는 제1심 판결 선고 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

[원고는 환송 후 당심에 이르러 ① 원고가 양수한 소외 1의 피고에 대한 보관금채권 원금 137,448,290원, ② 이에 대한 2008. 3. 1.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 12. 17.까지 연 5%의 이율에 의한 지연손해금 12,055,359원, ③ 원고가 양수한 소외 1의 피고에 대한 28,900,578원의 손해배상채권(피고가 위 보관금의 반환을 지체함으로써 소외 1이 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 따라 원고에게 지급하여야 할 원고의 유류분 56,110,166원의 지급을 지체하여 입은 위 유류분에 대한 2007. 5. 16.부터 2009. 12. 17.까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 28,900,578원 상당의 특별손해), ④ 원고가 양수한 소외 1의 피고에 대한 375만 원의 손해배상채권{피고가 위 보관금의 반환을 지체함으로써 소외 1이 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서의 청구인낙조서에 따라 원고에게 지급하여야 할 5,000만 원의 지급을 지체하여 입은 위 5,000만 원에 대한 2008. 6. 1.부터 2009. 12. 17.까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 375만 원 상당의 특별손해}, ⑤ 피고의 수용보상금 중 원고 상속지분 지급액 6,110,164원{피고의 수용보상금 중 원고 상속지분 112,220,330원 가운데 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서의 화해권고결정에 따라 피고가 지급한 5,000만 원과 원고가 피고 소유 부동산에 대한 부동산강제경매절차에서 유류분으로 배당받은 56,110,166원을 공제한 나머지 6,110,164원}, ⑥ 이에 대한 2005. 12. 2.부터 2010. 3. 31.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 1,322,473원, ⑦ 위 화해권고결정에 따라 받은 5,000만 원에 대한 2005. 12. 2.부터 2009. 10. 30.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 9,780,821원, ⑧ 위 배당금 56,110,166원에 대한 2005. 12. 2.부터 2009. 6. 19.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 9,953,789원 등 합계 209,321,474원(원고는 2011. 11. 25.자 청구취지변경서의 변경된 청구취지에 238,222,052원으로 기재하였으나, 이는 위 ③번 원고가 양수한 소외 1의 피고에 대한 28,900,578원의 손해배상채권을 중복하여 계산하였기 때문이다)과 그 중 188,264,391원(= ①번 137,448,290원 + ②번 12,055,359원 + ③번 28,900,578원 + ④번 375만 원 + ⑤번 6,110,164원, 원고는 2011. 11. 25.자 청구취지변경서의 변경된 청구취지에 217,164,969원으로 기재하였으나, 이는 위 ③번 손해배상채권을 중복하여 계산하였기 때문이다)에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날부터, 21,057,083원(= ⑥번 1,322,473원 + ⑦번 9,780,821원 + ⑧번 9,953,789원)에 대하여는 제1심 판결 선고 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있는바, 그 중 ①번 청구는 환송 전 당심에서 주위적 청구의 일부로서, ⑤번, ⑥번, ⑦번, ⑧번 청구는 환송 전 당심에서 예비적 청구의 일부로서 구하던 것(청구의 성질상 실질적으로는 단순병합청구에 해당한다)을 환송 후 당심에 이르러 단순병합청구로 변경한 것이고, 한편 ②번, ④번 청구는 환송 전 당심에서 주위적 청구의 일부로서, ③번 청구는 환송 전 당심에서 주위적 청구 일부와 예비적 청구의 일부로서 구하였으나 환송 전 당심에서 청구가 기각되고 그에 대한 원고의 상고도 기각되어 원고 패소로 확정된 것과 같은 청구를 원고가 환송 후 당심에서 새로이 추가한 것이다]

○ 원고

제1심 판결 중 아래와 같이 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적으로 2억 원과 이에 대하여 2010. 5. 16.부터 2010. 7. 19.까지 연 10%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 예비적으로 166,335,280원과 이에 대하여 제1심 판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

○ 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 환송 후 당심의 심판 범위

가. 제1심에서의 청구

○ 주위적 청구: 원고가 양수한 소외 1의 피고에 대한 다음의 각 채권 합계 203,681,496원 중 2억 원과 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급 청구.

㉮ 147,758,220원의 보관금채권.

㉯ 위 보관금채권에 대한 2008. 3. 1.부터 2010. 3. 1.까지 연 5%의 비율에 의한 14,775,822원 상당의 지연손해금채권.

㉰ 피고가 위 보관금의 반환을 지체함에 따라 소외 1이 원고에게 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 기한 56,110,166원의 지급의무를 이행하지 못하여 입은 위 56,110,166원에 대한 2007. 9. 14.부터 2010. 5. 14.까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 29,925,421원 상당의 손해배상채권.

㉱ 피고가 위 보관금의 반환을 지체함에 따라 소외 1이 원고에게 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 청구인낙조서에 기한 112,220,333원의 지급의무를 이행하지 못하여 입은 위 112,220,333원에 대한 2008년 5월부터 2010년 5월까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 11,222,033원 상당의 손해배상채권.

○ 예비적 청구: 다음의 각 채권 합계 193,502,527원과 이에 대한 제1심 판결선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급 청구.

㉲ 전체 수용보상금 673,322,000원 가운데 원고 상속지분 224,440,660원 중 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서의 화해권고결정에 기하여 피고로부터 받은 5,000만 원과 원고가 피고 소유 부동산에 대한 수원지방법원 성남지원 2008타경10312호 강제경매절차에서 유류분으로 배당받은 56,110,166원을 공제한 나머지 118,330,494원의 반환청구권.

㉳ 피고가 위 보관금의 반환을 지체함에 따라 소외 1이 원고에게 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 기한 56,110,166원의 지급의무를 이행하지 못하여 소외 1이 입은 위 금원에 대한 2007. 9. 14.부터 2010. 5. 14.까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 29,925,421원 상당의 손해배상채권.

㉴ 전체 수용보상금 중 원고 상속지분 224,440,660원에 대한 수용보상금 지급일인 2005. 12. 1.부터 원고가 위 유류분 상당액을 배당받은 2009. 6. 19.까지 연 5%의 비율에 의한 법정이자 38,934,219원과 원고의 위 상속지분액에서 위 유류분 상당액을 공제한 나머지 168,330,494원에 대한 2009. 6. 20.부터 2010년 3월 말까지 9개월 동안 연 5%의 비율에 의한 법정이자 6,312,393원의 지급청구권.

○ 제1심 판결

주위적 청구는 기각되고, 예비적 청구 가운데 ㉲청구 중 6,110,164원(피고의 수용보상금 중 원고 상속지분 상당액 112,220,330원에서 위 화해권고결정에 기한 5,000만 원과 위 유류분 상당액 56,110,166원을 공제한 나머지 금원), ㉴청구 중 위 6,110,164원에 대한 2005. 12. 2.부터 2010. 3. 31.까지 연 5%의 비율에 의한 법정이자 1,322,473원, 위 화해권고결정에 기한 5,000만 원에 대한 2005. 12. 2.부터 2009. 10. 30.까지 연 5%의 비율에 의한 법정이자 9,780,821원, 위 유류분 상당액 56,110,166원에 대한 2005. 12. 2.부터 2009. 6. 19.까지 연 5%의 비율에 의한 법정이자 9,953,789원 등 합계 27,167,247원(= 6,110,164원 + 1,322,473원 + 9,780,821원 + 9,953,789원)과 이에 대한 제1심 판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 구하는 부분만 인용되고, 나머지 예비적 청구는 기각되었다.

나. 환송 전 당심에서의 청구

○ 항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적으로 2억 원과 이에 대하여 2010. 5. 16.부터 2010. 7. 19.까지 연 10%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 예비적으로 166,335,280원과 이에 대하여 제1심 판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

○ 주위적 청구의 변경

위 ㉰청구를 위 56,110,166원에 대한 2007. 5. 16.부터 2010. 5. 16.까지 3년간 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 33,666,099원 상당의 손해배상채권으로 확장하고, 위 ㉱청구를 피고가 위 보관금의 반환을 지체함에 따라 소외 1이 원고에게 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 청구인낙조서에 기한 5,000만 원의 지급의무를 제때에 이행하지 못하여 입은 위 5,000만 원에 대한 2008년 5월부터 2010년 5월까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 500만 원 상당의 손해배상채권으로 감축하였다.

○ 환송 전 당심의 판결

원고의 주위적 청구 가운데 위 ㉮청구 중 137,448,290원과 이에 대하여 2010. 8. 4.부터 2010. 10. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 금원의 지급을 구하는 부분만 인용하고, 원고의 주위적 청구에 대한 나머지 항소와 예비적 청구에 대한 항소를 기각하였다.

다. 환송 전 당심 판결에 대한 원·피고의 상고와 대법원의 일부 파기환송

원고와 피고는 환송 전 당심 판결 중 각자 패소 부분에 대하여 상고하였는바, 대법원은 원고의 상고를 기각하고, 피고의 상고를 인용하여 환송 전 당심 판결 중 피고 패소 부분, 즉 환송 전 당심에서 인용한, 원고의 주위적 청구 가운데 위 ㉮청구 중 137,448,290원과 이에 대하여 2010. 8. 4.부터 2010. 10. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 금원의 지급을 구하는 부분을 파기환송하였다.

이로써 원고의 주위적 청구 중 위 파기환송된 부분을 제외한 나머지 부분과 예비적 청구 중 제1심에서 인용된 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 원고 패소로 확정되었다.

라. 피고의 추완항소

한편 피고는 제1심 판결 중 피고 패소 부분, 즉 원고의 예비적 청구 가운데 ㉲, ㉴청구 중 일부 인용된 부분에 대해서 추완항소를 하였다.

마. 환송 후 당심에서 추가된 원고의 청구

원고는 환송 후 당심에 이르러 종전 원고의 주위적 청구와 예비적 청구 중 위에서 본 바와 같이 원고 패소로 확정된 부분과 중복되는 청구취지 기재 ②, ③, ④번 청구를 추가하였다.

바. 소결

따라서 환송 후 당심의 심판범위는 i) 대법원에서 파기환송된, 환송 전 당심의 주위적 청구 중 인용 부분, 즉 위 ㉮청구 중 137,448,290원과 이에 대하여 2010. 8. 4.부터 2010. 10. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 금원의 지급을 구하는 부분(청구취지 기재 ①번 청구의 원금과 그에 대한 일부 지연손해금), ii) 피고의 추완항소가 적법한 경우 제1심 판결 중 피고 패소 부분 즉, 원고의 예비적 청구의 ㉲, ㉴청구 중 제1심에서 일부 인용된 부분(청구취지 기재 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧번 청구), iii) 환송 후 당심에서 원고가 새로이 추가한 청구(청구취지 기재 ②, ③, ④번 청구)로 한정된다.

2. 피고의 추완항소의 적법 여부

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조).

기록에 의하면, 수취인 불명으로 이 사건 소장이 피고에게 송달되지 아니하여 제1심이 원고에게 주소보정명령을 하였으나 그에 대하여 원고가 별다른 보정 없이 바로 공시송달을 신청하였고, 그에 따라 제1심은 특별송달 등을 시도하지 아니한 채 바로 피고에 대하여 소장 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행한 다음 2010. 4. 23. 원고의 예비적 청구를 일부 인용하고 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 제1심 판결에 대하여 원고가 항소를 제기하자 환송 전 당심도 항소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 피고에게 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론을 진행한 다음 2010. 10. 14. 원고의 주위적 청구를 일부 인용하고 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 피고가 2010. 10. 21.경 환송 전 당심 판결정본의 교부를 신청하여 이 사건 소송이 계속된 사실을 알고 2010. 10. 26. 환송 전 당심 판결에 대해서 상고를 하는 한편, 같은 날 제1심 판결에 대해 추완항소를 한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못함으로써 책임을 질 수 없는 사유로 제1심 판결에 대한 항소기간을 준수할 수 없었음이 인정되고, 피고가 환송 전 당심의 판결정본을 교부받아 제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 2010. 10. 21.부터 2주일 내인 2010. 10. 26. 추완항소를 하였으므로, 피고의 추완항소는 적법하다.

이에 대하여 원고는 제1심의 소송절차 진행 당시 피고가 국내에 있어 이 사건 소송이 진행되는 사실을 알고 있음에도 고의로 이 사건 소장 등의 수령을 회피하여 이 사건 소송이 환송 전 당심까지 공시송달 절차에 의하여 진행될 수밖에 없었으므로 피고의 추완항소는 부적법하다는 취지로 주장하나, 제1심의 소송절차 진행 당시 피고가 국내에 있었다고 하더라도 갑 제34호증, 제57호증의 1, 2의 각 기재, 환송 후 당심의 서울출입국관리사무소에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 제1심의 소송절차 진행 당시 이 사건 소송이 진행되는 사실을 알고 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 기초사실

【증거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 13 내지 17, 19, 20호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 원고, 피고, 소외 1은 소외 2의 자녀인바, 소외 2는 2001. 10. 16. ‘부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 자신의 소유지분인 1/2 지분을 피고와 소외 1에게 각 1/2 지분씩 유증한다‘는 내용의 유언(이하 '이 사건 유언’이라 한다)을 하였고, 소외 2가 2001. 12. 19. 사망하자, 피고와 소외 1은 이 사건 유언에 따라 2002. 1. 2. 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 2001. 12. 19.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고가 피고와 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2003가합5059호, 2003가합44153호(병합)로 소송을 제기하여 주위적으로 이 사건 유언의 무효에 따른 상속회복청구로서 이 사건 부동산의 각 1/12 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 예비적으로 유류분반환청구로서 이 사건 부동산의 각 1/24 지분에 관하여 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는바, 위 법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.

다. 이에 원고는 서울고등법원 2005나5401호, 2005나5418호(병합)로 항소하였고, 위 법원은 2005. 11. 17. 위 제1심 판결을 취소하고 소외 1과 피고에 대하여 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/12 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였다.

라. 이에 소외 1과 피고가 대법원 2005다75019호, 2005다75026호(병합)로 상고하였고, 대법원은 2008. 2. 28. 위 원심판결을 파기환송하는 취지의 판결을 선고하였다.

마. 위 상고심 계속 중에 이 사건 부동산이 부천시에 수용됨에 따라 소외 1은 2005. 12. 2. 이 사건 부동산 중 소외 1과 피고의 지분에 대한 수용보상금 합계 673,322,000원(= 소외 1 지분 336,661,000원 + 피고 지분 336,661,000원)을 수령한 후, 같은 날 피고에게 피고의 지분에 대한 수용보상금 336,661,000원을 송금함과 동시에 자신의 지분에 대한 수용보상금 중 3억 원도 같이 송금하여 이를 피고에게 보관시켰다.

바. 원고는, 위 소송과 별도로 피고를 상대로 수원지방법원 2007가단79660호로 피고의 수용보상금 중 원고의 유류분에 해당하는 금원의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 위 법원으로부터 2008. 2. 14. ‘피고는 원고에게 56,110,166원과 이에 대하여 2005. 12. 2.부터 2008. 1. 3.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받고 그 판결이 확정되자, 그 판결을 집행권원으로 피고 소유의 부동산에 대하여 수원지방법원 성남지원 2008타경10312호로 강제경매를 신청하여 그 경매절차에서 2009. 6. 19. 56,110,166원을 배당받았다. 원고는 소외 1을 상대로 서울남부지방법원 2007가단25609호로 같은 내용의 소송을 제기하여 위 법원으로부터 2007. 7. 10. ‘소외 1은 원고에게 56,110,166원과 이에 대하여 2007. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받았고, 그 판결은 그대로 확정되었다.

사. 한편 대법원 2005다75019호, 2005다75026호(병합) 사건이 환송된 후 진행된 항소심인 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서, 소외 1은 청구인낙을 하였고, 원고와 피고 사이에는 담당재판부가 2009. 9. 7. 내린 다음과 같은 내용의 화해권고결정이 확정되었다.

아. 소외 1은 2009. 10. 12. 원고에게 피고에 대한 보관금채권 등 2억여 원을 양도하고, 소외 1로부터 그 채권양도통지 권한을 위임받은 원고가 서울중앙지방법원 2010카기3585호로 그 채권양도통지의 공시송달을 신청하였고, 그에 따라 그 채권양도통지가 2010. 8. 3. 피고에게 공시송달로 도달하였다.

4. 원고의 청구에 관한 판단

가. 보관금채권(청구취지 기재 ①번 채권)

원고는, 원고가 소외 1의 피고에 대한 보관금채권 137,448,290원을 양수하였으므로, 피고는 원고에게 위 137,448,290원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

갑 제1, 2호증, 제8호증의 1 내지 8의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 소외 1로부터 2005. 12. 2. 3억 원을 송금받은 후 2005. 12. 6.부터 2008. 2. 28.까지 합계 4억 4,145만 원을 소외 1에게 송금하여 주고, 합계 41,098,290원(= 통장으로 송금받은 금원 합계 14,480,600원 + 미국에서 송금받은 금원 합계 26,617,690원)을 다시 송금받은 사실, 피고가 소외 1에게 송금해 준 위 금원 중 2억 3,780만 원은 피고의 부동산을 구입하기 위한 것인 사실이 인정된다. 또한, 을 제2호증, 제5호증의 3, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 소외 1의 채권자인 소외 3의 신청에 따라 이 사건 부동산 중 소외 1의 지분에 관하여 인천지방법원 부천지원 2003. 6. 2.자 2003타경14503 강제경매개시결정이 내려졌으나, 소외 3이 2004. 10. 14. 위 강제경매신청을 취하한 사실, 피고가 위 강제경매신청을 취하시키기 위하여 피고의 동서로부터 2,500만 원을 빌려 소외 1의 소외 3에 대한 채무를 대신 변제하는 한편, 소외 1을 대신하여 피고의 동서에게 위 2,500만 원에 관한 2004. 1. 6.부터 2005. 12. 2.까지의 이자 합계 525만 원을 변제한 사실이 인정된다(피고는 575만 원을 변제하였다고 주장하나, 을 제5호증의 3, 4의 각 기재에 의하면 525만 원을 변제하였음이 인정된다).

따라서 소외 1은 피고에 대하여 보관금 132,198,290원 [= 3억 원 - 162,551,710원(= 4억 4,145만 원 - 41,098,290원 - 2억 3,780만 원) - 525만 원]의 반환채권을 가지고 있었는바, 기초사실에서 본 바와 같이 원고가 소외 1로부터 이를 양수하였으므로, 피고는 원고에게 위 보관금 132,198,290원과 이에 대하여 위 채권양도통지가 피고에게 도달한 다음날인 2010. 8. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심 판결 선고일인 2012. 2. 10.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 피고가 소외 1을 대신하여 납부한 이 사건 부동산에 관한 증여세와 취득세 합계 785만 원을 위 보관금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 피고가 소외 1을 대신하여 중여세와 취득세 합계 785만 원을 대납하였음을 인정할 증거가 없으므로(이에 관하여 피고가 제출한 을 제4호증은 소외 1의 양도소득세와 그에 따른 주민세의 영수증인바, 이러한 양도소득세와 주민세는 위에서 본 피고가 소외 1에게 송금하여 준 금원의 계산에 이미 포함된 것이다), 이에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

또한, 피고는 원고가 피고와 소외 1을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2003가합5059호, 2003가합44153호(병합) 유언무효 및 상속회복 청구사건과 그 항소심, 상고심에서 피고와 소외 1을 위한 변호사 보수, 인지대 등 소송비용 합계 2,000만 원을 모두 피고가 지출하였으므로, 그 중 1/2에 해당하는 1,000만 원을 위 보관금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 피고가 소외 1을 위하여 위와 같은 소송비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 피고의 주장 역시 이유 없다.

피고는 피고가 소외 1로부터 3억 원을 송금받기 이전인 2002년 7월경부터 2005년 11월경까지 소외 1에게 지급한 합계 545만 원을 위 보관금에서 공제하여야 한다고 주장하고, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 위와 같이 소외 1에게 2002년 7월경부터 2005년 11월경까지 합계 545만 원을 송금한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 소외 1이 피고에게 위 545만 원을 반환할 의무가 있음을 인정하기 어려우므로, 소외 1이 피고에게 위 545만 원을 반환할 의무가 있음을 전제로 한 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

피고는 피고가 소외 1에게 양도한 차량 3대의 대금 합계 6,000만 원을 위 보관금에서 공제하여야 한다고 주장하고, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 피고가 소외 1에게 1998. 11. 24.경 1993년식 엘란트라 승용차, 2000. 7. 7.경 1998년식 SM520 승용차, 2005. 6. 7.경 1994년식 쏘나타 투 2.0 골드 승용차를 각각 양도한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 위 각 승용차 대금이 합계 6,000만 원이라거나 소외 1이 피고에게 위 각 승용차 대금을 지급할 의무가 있음을 인정하기 어려우므로, 소외 1이 피고에게 위 각 승용차 대금을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

피고는 피고가 망 소외 2에게 대여한 2,900만 원도 위 보관금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 을 제7호증의 기재만으로는 피고가 망 소외 2에게 2,900만 원을 대여하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 피고의 주장 역시 이유 없다.

나. 보관금과 관련한 지연손해금채권 및 손해배상채권(청구취지 기재 ②, ③, ④번 채권)

원고는, ㉮ 피고가 소외 1에게 위 보관금에 관하여 2008. 3. 1.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 12. 17.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 12,055,359원을 지급할 의무가 있고, ㉯ 피고가 소외 1에게 위 보관금의 반환을 지체함에 따라 소외 1이 원고에 대한 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 기한 56,110,166원의 지급의무와 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 청구인낙조서에 기한 5,000만 원의 지급의무의 이행을 지체함으로써 소외 1이 위 56,110,166원에 대한 2007. 5. 16.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 12. 17.까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 28,900,578원 상당의 특별손해와 위 5,000만 원에 대한 2008. 6. 1.부터 2009. 12. 17.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 375만 원 상당의 특별손해를 입었으므로, 그에 대한 손해배상으로서 피고는 소외 1에게 위 특별손해액 합계 32,650,578원(= 28,900,578원 + 375만 원)을 지급할 의무가 있음을 전제로, 원고가 이러한 지연손해금채권과 특별손해배상금채권도 양수하였으므로 피고는 원고에게 위 지연손해금 12,055,359원과 특별손해배상금 합계 32,650,578원을 지급할 의무가 있다고 주장한다(이는 환송 전 당심에서 원고의 청구가 기각되고 그에 대한 원고의 상고가 기각되어 원고 패소로 확정된 것을 원고가 환송 후 당심에서 다시 청구하는 것이다).

그러나 원고가 환송 전 당심에서 원고가 소외 1로부터 양수한 소외 1의 피고에 대한 ㉠ 보관금 147,758,220에 대한 2008. 3. 1.부터 2010. 3. 1.까지 연 5%의 비율에 의한 14,775,822원 상당의 지연손해금채권, ㉡ 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 기한 56,110,166원의 지급의무의 이행지체로 인한 위 금원에 대한 2007. 5. 16.부터 2010. 5. 16.까지 3년간 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 33,666,099원 상당의 손해배상채권과 ㉢ 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 청구인낙조서에 기한 5,000만 원의 지급의무의 이행지체로 인한 위 금원에 대한 2008년 5월경부터 2010년 5월경까지 2년간 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 500만 원 상당의 손해배상채권의 지급을 구하였으나, 위와 같은 소외 1의 피고에 대한 지연손해금채권 및 손해배상채권이 존재하지 아니함을 이유로 원고의 위 각 청구가 기각되었고, 이에 대하여 원고가 상고하였으나, 그 상고가 기각됨으로써 환송 전 당심 판결 중 위 각 청구를 기각한 부분이 그대로 확정되었음은 기록상 명백한바, 원고가 환송 후 당심에서 새로이 추가한 위 각 청구는 모두 위와 같이 환송 전 당심에서 기각되고 그 상고도 기각된 청구의 일부에 해당하는 것으로서 환송 전 당심 판결 중 위와 같이 확정된 부분의 기판력에 저촉되는 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 수용보상금 중 원고 상속지분 상당액 반환청구 등(청구취지 기재 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧번 채권)

원고는, ㉮ 피고가 수령한 이 사건 부동산에 관한 피고의 수용보상금 336,661,000원 중 원고 상속지분이 112,220,330원인바, 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 화해권고결정에 따라 피고가 원고 상속지분 중 5,000만 원을 지급하고, 원고가 피고 소유 부동산에 대한 부동산강제경매절차에서 유류분으로 56,110,166원을 배당받았으므로, 피고는 원고에게 원고 상속지분 중 나머지 6,110,164원(= 112,220,330원 - 5,000만 원 - 56,110,166원)과 ㉯ 이에 대하여 피고가 수용보상금을 수령한 2005. 12. 2.부터 2010. 3. 31.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 1,322,473원, ㉰ 위 화해권고결정에 따라 지급한 5,000만 원에 대한 위 2005. 12. 2.부터 화해권고결정상 지급기일인 2009. 10. 30.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 9,780,821원, ㉱ 위 배당금 56,110,166원에 대한 위 2005. 12. 2.부터 배당일인 2009. 6. 19.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 9,953,789원 등 합계 27,167,247원과 그 중 6,110,164원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날부터, 21,057,083원에 대하여는 제1심 판결 선고 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다.

기초사실에 의하면 이 사건 유언은 무효이므로, 피고는 원고에게 피고의 수용보상금 중 원고의 상속지분 상당액 112,220,330원에서 위 화해권고결정에 기하여 피고가 이미 지급한 5,000만 원과 원고가 이미 배당받은 유류분 상당액 56,110,166원을 공제한 나머지 6,110,164원과 이에 대하여 위 수용보상금 수령일인 2005. 12. 2.부터 원고가 구하는 바에 따라 2010. 3. 31.까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 법정이자1,322,473원[6,110,164원 × 연 5% × (4 + 120/365)], 원고가 위 화해권고결정에 따라 받은 5,000만 원에 대한 위 2005. 12. 2.부터 위 화해권고결정상의 지급기일인 2009. 10. 30.까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 법정이자 9,780,821원[= 5,000만 원 × 연 5% × (3 + 333/365)], 원고가 이미 배당받은 56,110,166원에 대한 2005. 12. 2.부터 배당일인 2009. 6. 19.까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 법정이자 9,953,789원[= 56,110,166원 × 연 5%× (3 + 200/365)] 등 합계 27,167,247원(= 6,110,164원 + 1,322,473원 + 9,780,821원 + 9,953,789원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제1심 판결 선고일인 2010. 4. 23.부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있음이 인정된다(원고는 피고가 악의의 수익자임을 전제로 위와 같은 각 법정이자를 청구하고 있고, 피고는 자신이 악의의 수익자인지에 관하여 다투지 아니한다).

라. 소결

따라서 피고는 원고에게 원고가 양수한 보관금채권 132,198,290원과 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권 27,167,247원 합계 159,365,537원과 그 중 132,198,290원에 대하여는 2010. 8. 4.부터 2012. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 27,167,247원에 대하여는 2010. 4. 23.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고의 위와 같은 청구는 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 확정된 2009. 9. 7.자 화해권고결정의 기판력에 저촉되는 것이어서 부당하다고 주장한다. 그러나 원고가 피고와 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2003가합5059호, 2003가합44153호(병합)로 소송을 제기하여 주위적으로 이 사건 유언의 무효에 따른 상속회복청구로서 이 사건 부동산의 각 1/12 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 예비적으로 유류분반환청구로서 이 사건 부동산의 각 1/24 지분에 관하여 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 제1심에서 주위적 청구는 기각되고 예비적 청구는 인용된 사실, 이에 대하여 원고가 서울고등법원 2005나5401호, 2005나5418호(병합)로 항소하여, 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고의 주위적 청구가 인용된 사실, 이에 대하여 피고와 소외 1이 상고하여 대법원에서 위 항소심 판결이 파기환송된 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제15호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 파기환송심인 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서 피고에 대하여 주위적으로 피고가 민법 제1004조에 의하여 상속자격이 박탈되었음을 이유로 이 사건 부동산의 수용보상금 중 원고 상속지분 상당액 243,389,340원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하고, 예비적으로 이 사건 유언이 무효임을 전제로 이 사건 수용보상금 중 원고의 상속지분과 원고가 2008. 10. 9. 소외 1로부터 양수한 소외 1의 피고에 대한 보관금반환채권 등 합계 169,330,498원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 청구를 변경한 사실이 인정되며, 이러한 사정에 기초사실에서 본 바와 같은 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 확정된 2009. 9. 7.자 화해권고결정의 결정사항을 보태어 보면, 원고의 이 사건 청구가 위 화해권고결정의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위와 같은 주장은 이유 없다.

5. 원고의 2012. 1. 16.자 청구취지 변경신청의 허부

원고는 환송 후 당심 변론종결 후인 2012. 1. 16. ‘피고는 원고에게 315,982,656원과 그 중 217,164,969원에 대해서는 이 사건 소장 송달 다음날부터, 21,057,083원에 대하여는 제1심 판결 선고 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 취지의 청구취지 변경신청을 하였는바, 이는 사실심 변론종결 후에 신청한 것일 뿐만 아니라 그 내용 역시 이 사건 청구와 그 기초를 달리하는 새로운 청구를 추가하는 것이어서 부적법하므로, 원고의 위와 같은 청구취지 변경신청은 이를 불허한다.

6. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 그 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 환송 후 당심에서 추가된 원고의 청구도 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.