【전 문】

【원고, 피항소인】서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이원창)

【피고, 항소인】피고 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 이인구외 1인)

2009. 12. 17.

【제1심판결】대구지방법원 김천지원 2009. 6. 4. 선고 2007가단8651 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고와 소외 1( 주민등록번호 생략, 김천시 덕곡동 지번 생략) 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2006. 8. 1. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 대구지방법원 김천지원 2007타경4805호 부동산강제경매사건에 관하여 같은 법원이 2008. 2. 22. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 14,211,148원을 60,992,063원으로 경정하고 피고에 대한 배당액 46,780,915원을 삭제한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 원고의 소외 1에 대한 구상금채권은 이미 발생한바, 소외 1이 채무초과 상태에서 채권자 중 1인인 피고에 대하여 근저당권을 설정하여 준 행위는 소외 1의 다른 일반채권자들의 공동담보의 부족을 초래하는 것으로서 사해행위에 해당하므로, 이 사건 근저당권설정계약의 취소 및 그에 따른 원상회복을 구한다.

이에 대하여 피고는, 피고의 이 사건 근저당권은 원고의 가압류보다 후순위로서 피고는 원고와 같은 순위로 배당을 받을 뿐이므로, 이 사건 근저당권설정계약은 소외 1의 다른 일반채권자들을 해하는 것이 아니라고 다툰다.

나. 판 단

이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 되는 것이나, 한편 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시 뿐 아니라 채권자취소권의 행사시 즉 사실심 변론종결시까지도 유지되어야 하므로, 위와 같은 담보제공행위가 사실심 변론종결시에 이르러 채무자의 다른 일반채권자들을 해하지 않게 된 경우에는 이를 사해행위로 볼 수 없다고 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 부동산에 관하여 2006. 7. 28. 청구금액 315,932,126원, 채권자 원고로 하는 가압류기입등기가 경료된 후 2006. 8. 1. 채권최고액 1,040,000,000원, 채무자 소외 2, 3, 근저당권자 피고로 하는 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실, 원고의 신청에 따라 개시된 대구지방법원 김천지원 2007타경4805호 부동산강제경매절차에서, 실제 배당할 금액 60,992,063원 중 동순위로 신청채권자인 원고에게 14,211,148원, 근저당권자인 피고에게 46,780,915원을 안분배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권자라 하더라도 위 가압류보다 후순위인 이상 원고와의 관계에서는 일반채권자의 지위에서 원고와 동순위로 배당을 받을 수밖에 없으므로, 피고가 소외 2, 3 등에게 아무런 원인채권도 없이 소외 1과 통정하여 이 사건 근저당권을 설정하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 소외 1이 물상보증인으로서 피고에게 가압류와 동일한 효력 밖에 없는 이 사건 근저당권을 설정하여 주는 것이 원고를 해하는 행위라고는 볼 수 없다.

나아가 갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 이 사건 부동산에 대한 위 경매절차에서 배당을 받은 채권자는 원고와 피고뿐이고, 이에 대하여 배당이의를 한 자도 원고뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 설령 이 사건 근저당권설정 당시 소외 1에 대한 다른 일반채권자들이 존재하였다 하더라도 배당요구 등을 통하여 배당에 참가하지 아니한 이상, 위 경매절차에서 원·피고 사이에서만 배당표가 작성됨으로써 배당이 종료되고 원고만이 배당이의를 한 후에는 배당표의 경정 역시 원·피고 사이에서만 이루어질 수 있을 뿐이어서, 이 사건 부동산은 이 사건 변론종결시에는 더 이상 소외 1의 다른 일반채권자들에 대한 공동담보로 제공되고 있다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 부동산에 대한 이 사건 근저당권설정계약은 원고를 포함한 소외 1의 다른 일반채권자를 해하는 재산처분행위에 해당하지 않으므로, 이와는 달리 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[부동산 목록 생략]