【판시사항】

가. 피담보채무 전액이 변제되었음을 이유로 하여 가등기와 본등기말소의 청구를 하는 경우에 있어 전액변제에 미치지 못하는 경우 위 청구에 장래이행을 구하는 취지도 포함되어 있는지 여부

나. 제소전화해의 효력

다. 채무의 일부 변제 공탁의 효력

라. 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부

마. 채권자대위권행사의 통지가 없었으나 이를 안 채무자가 대위 행사한 권리의 처분을 가지고서 채권자에게 대항할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.

나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다.

다. 채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없다.

라. 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다.

마. 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 채무자에게 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 대위행사한 권리의 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제229조 , 나. 민사소송법 제206조, 다. 민법 제487조, 라. 민법 제404조 , 제186조 , 마. 제405조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】 조숭기 소송대리인 변호사 이재운

【피고, 상고인】 지규철, 김인환 소송대리인 변호사 노종상(김인환에 대한)

【원심판결】 서울고등법원 1985.7.4 선고 84나501 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 지규철에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 김인환의 상고를 기각한다.

피고 김인환의 상고 소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고 지규철의 상고이유를 본다.

(가) 제1점에 대하여(이는 피고 김인환의 상고이유 제5점과 같으므로 함께 본다),

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 지규철은 1978.9.4 채권담보의 목적으로 경료된 피고 지규철 명의의 이 사건 제1,2,3부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기에 관하여 원고가 1979.8.31까지 차용원금 6,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금, 위 각 부동산에 관한 위 각 등기에 따른 등록세, 방위세, 사법서사수수료, 취득세 등 제비용 등 원고가 부담하기로 한 채무를 이행하지 아니 할 때에는 위 피고가 위 담보부동산을 임의매각 처분하여도 원고는 그 소유권주장이나 기타 민사상의 청구 및 이에 관한 제소 등을 하지 아니하기로 약정한 사실 및 원고는 1979.8.23 위 차용금 6,000,000원 중 금 4,000,000원을 원금으로 변제하였으나 나머지 원금 및 이자 등 채무를 변제하지 못하고 있다가 1981.7.3 위 채무의 변제기일을 1982.11.30까지 연장키로 합의하고 위 기일까지 위 채무를 변제할 때에는 피고 지규철 명의의 소유권이전등기 등을 원고에게 환원하기로 약정한 사실을 확정한 다음, 원고와 피고지규철간의 1978.9.4자 위 소유권귀속이나 민사상의 불재소 합의 등에 관한 약정은 위 1981.7.3자 새로운 약정으로 인하여 그 효력을 상실하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 입증책임전도 및 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(나) 제2점에 대하여,

채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다할 것인바( 1987.5.12 선고 86다카2286 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 당초 이 사건 피담보채무 전액을 변제할 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하였을 뿐만 아니라 원심에 이르러 피담보채무액을 변제 내지 대위변제공탁하고 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장까지 하였음이 분명하고 이에 대하여 원심은 위 변제공탁금은 피고 지규철에 대한 채무액에 미달되어 그 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하므로 채무변제로서의 효력이 없다고 한 다음 원고의 피고 지규철에 대한 총채무액을 확정하고, 피고 지규철에게 확정된 위 채무액을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 명하였는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반 내지 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

(다) 제3점에 대하여,

원심은, 원고가 1985.2.4 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무변제조로 차용금 4,200,000원 및 이에 대한 차용일로부터 1985.2.4.까지의 이자로 도합금 9,655,538원을 대위변제 공탁하였으나 이는 실제채무액 금 9,445,396원을 초과하여 공탁한 셈이되므로 같은 날 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 모두 소멸하였고, 원고의 피고 지규철에 대한 채무는 1985.2.4 현재 차용금에 대한 이자 및 지연손해금 도합 금 12,243,835원과 이 사건 부동산의 각 등기에 관련된 제비용 금 384,516원을 합한 금 12,628,351원이 되는데 원고가 같은 날 대위변제함으로써 가지게 된 위 구상채권 금 9,445,396원으로 법정변제충담의 법리에 따라 상계 충당하면, 원고의 피고 지규철에 대한 채무는 결국 원금 2,000,000원과 이자 등 금 3,182,955원을 합한 금 5,182,955원이 되므로 원고는 피고 지규철에게 금 5,182,955원 및 그 중 2,000,000원에 대한 1985.2.5부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기권리증)의 기재에 의하면, 피고 지규철과 피고 김인환은 1982.1.28 서울민사지방법원에서 82자280호로 제소전 화해신청을 하여 같은 날 (1) 피고 김인환은 피고 지규철로부터 1982.2.20까지 금 4,200,000원을 수령함과 상환으로 피고 지규철에게 이 사건 제2부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 피고 지규철이 피고 김인환에 대하여 전항의 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 피고 지규철은 피고 김인환에게 위 부동산에 관하여 전항의 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다. (3) 화해비용은 각자의 부담으로 한다는 조건으로 화해조서가 작성된 사실을 인정할 수 있는 바, 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것인바( 1984.8.14 선고84다카207 판결 참조), 이 사건에서 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 1982.1.28 이후부터는 위 화해금 채무 4,200,000원이라 할 것이고 그 담보목적으로 소유권이전등기를 한 이 사건 제2부동산의 피담보채권도 위 화해금채무이지 위 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권은 아니라 할 것이므로 원고가 피고 김인환에게 위 금 4,200,000원을 초과한 금원을 채무금으로 변제공탁하였다 하더라도 피고지규철에 대한 구상채권은 금 4,200,000원이라 할 것이고, 원고가 피고 김인환에게 위 금 4,200,000원 등 초과하여 금 9,246,814원을 변제공탁한 1984.7.24에 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 소멸되고 동시에 위 구상채권도 그때 발생되었다 할 것이며, 한편 원고의 피고 지규철에 대한 1984.7.24 현재의 채무금은 도합 금 14,355,748원(금 6,000,000원에 대한 1973.4.20부터 1979.8.23까지 6년 126일간 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 9,517,808원, 금 2,000,000원에 대한 1979.8.24부터 1984.7.24까지 4년 331일간 연2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 2,453,424원, 원금 2,000,000원, 등기 등 제비용 금 384,516원을 합한 금액)임은 계산상 분명하므로 1984.7.24 현재 위 구상채권 상당액을 법정변제충당의 법리에 따라 상계충당하면 원금 2,000,000원과 이자 등 채무금 8,155,748원이 남게 된다 할 것이므로 결국 원고는 피고 지규철에게 금 10,155,748원 및 그 중 금 2,000,000원에 대한 1984.7.25부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판시하였음은 화해조서의 효력을 오해한 나머지 상계충당을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

(2) 피고 김인환의 상고이유를 본다.

(가) 제1, 2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1, 2부동산이 피고 지규철 명의로 가등기 및 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 김인환 명의로 가등기, 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1973.4.20경 피고 지규철로부터 금 6,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 2개월후로 약정하여 차용하고 그 담보로 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실, 그후 원고가 위 변제기는 물론 그후에도 위 원리금채무를 변제하지 못하자 위 피고가 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 피고 지규철은 1981.7.20 피고 김인환으로부터 금 4,200,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1982.2.20로 약정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 제2부동산에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실 및 피고 지규철이 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하자 피고 김인환은 1982.4.13 앞서 본 1982.1.28자화해조서에 기하여 본등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 김인환이 1981.12.31 피고 지규철로부터 위 부동산을 매수하였다는 피고 김인환의 주장을 배척하고 있는바, 원심판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고 법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나 적당한 반증이 있으면 그 기재내용을 믿지아니할 수도 있는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결은 적절한 반증이라 할 수 있는 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제2부동산에 관한 피고 김인환명의의 소유권이전등기는 그 원인이 매매가 아니라 담보목적으로 경료된 것이라고 판시한 조치에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(나) 제3점에 대하여,

채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없음은 소론과 같으나( 1984.9.11 선고 84다카781판결;1983.11.22 선고 83다카161 판결 각 참조)피고지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 앞서본 바와 같이 원고가 1984.7.24 피고 김인환을 공탁물수령자로 하여 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무금 4,200,000원을 초과한 금 9,246,814원을 변제공탁함으로써 소멸하였다 할 것이므로, 원고의 위 변제공탁이 채무의 일부변제공탁임을 전제로 한 논지는 그 이유없다.

(다) 제4점에 대하여,

채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 법리라 할 것이고( 1970.7.24 선고 70다805 판결 참조), 민법제405조에 의하면, 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 위의 경우 채권자가 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인바 ( 1977.3.22 선고 77다118 판결 참조), 이 사건에서 피고 지규철은 피고 김인환에게 원고가 이 사건 소로서 채권자대위권을 행사하고 있는 원심 진행중에 위와 같은 처분행위를 하였다는 것이니 이로서 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이 명백할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 처분행위는 원고가 피고 김인환에게 1984.7.24 피고 지규철의 채무액을 변제공탁함으로써 그 채권이 소멸된 이후에 이루어진 것이므로 무효라 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

(3) 그러므로 원심판결 중 피고 지규철에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 김인환의 상고를 기각하고 같은 피고의 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.