【판시사항】

특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다.

【참조조문】

민법 제404조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한상익 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 남용희 외 1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 정시희 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11. 선고 91나25705 판결

【주 문】

원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고들의 상고이유를 본다.

상고이유 제1,2점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은 원고들이 1989.4.12. 피고 정시희, 김영하와의 사이에 원고들 소유의 이 사건 여관과 위 피고들이 소외 김인선으로부터 매수하였다고 주장하는 이 사건 상가부분을 교환하고, 같은 해 4.26. 위 각 부동산을 상호 명도하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 관계증거를 종합하여 소외 이병진은 1983.12.30. 서울 마포구 노고산동 107의 2 대116.7평방미터 지상에 이 사건 상가부분을 포함한 지상10층 지하2층의 건물(이하 '동인빌딩'이라고 한다)의 건축을 소외 부국건설주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 총 공사대금 2,017,689,818원에 도급을 주어, 위 회사가 1985.6.25. 이를 완공하였고 같은 달 27. 위 이병진 명의로 그 건물에 관하여 소유권보존등기를 하고 위 대지에 관하여도 같은 해 8.10. 위 매매를 원인으로한 소유권이전등기를 하였으나 당시 소외 회사는 위 이병진으로부터 총 공사대금 중 금 137,831,028원을 변제받지 못하고 있었던 사실, 소외 회사는 나머지 공사대금채권의 확보를 위하여 위 1985.6.25경부터 위 동인빌딩의 지하 1층과 이 사건 상가부분에 대하여 유치권을 행사하기로 하고, 그 출입문에 그러한 취지의 경고문을 붙여 놓으면서 이 사건 상가부분의 정식출입구 2개 모두를 자물쇠로 시정해 놓고 위 빌딩 9층에 상근하는 소외 회사의 직원들로 하여금 수시로 위 상가부분에 출입하면서 이를 관리하게 한 사실, 위 건물중 이 사건 상가부분은 1985.7.23. 소외 민창기에게 매도되어 그 앞으로 소유권이전등기가 되었다가, 위 민창기의 국세체납으로 인하여 공매처분되게 되자 위 민창기의 처인 소외 김희수가 1988.3.31. 이를 경락받았던 사실, 위 민창기(명의상으로는 위 김희수)는 이 사건 상가부분을 사용하거나 임대하려하였으나 소외 회사의 유치권행사로 할 수 없게 되자, 1988.7.경 위 이병진의 대리인인 소외 주익식과 함께 위 경고문을 없애고 위 상가부분에 대한 시정장치를 바꾼 후 새로운 열쇠를 소지하게 된 사실, 이같은 상태인 1989.2.9. 위 민창기는 이 사건 상가부분을 소외 김인선에게 매도하고 같은 달 11. 위 김인선 명의로 소유권이전등기를 마치면서 위 열쇠를 교부하였는데, 소외 회사의 직원들은 위와 같은 시정장치교체사실을 전혀 몰랐고 원고들 역시 이 사건 교환계약 전후를 통하여 이러한 사정을 전혀 모르는 상태에서 위 교환계약에 따라 이 사건 상가 부분에 관하여 소외 김인선 명의에서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 넘겨받으면서, 그 무렵 위와 같이 교체된 열쇠를 위 피고들로부터 교부받고 이 사건 여관을 피고들에게 명도한 사실(이 사건 여관의 대지는 환지정리중이어서 아직 위 피고들 명의로 소유권이전등기를 할 수 없는 형편임을 서로 양해하고 위 교환계약을 이행하였다), 위 교환계약 당시 위 피고들이 이 사건 상가부분을 임차하겠다고 하였다가, 계약후 임차하지 아니한다고 하므로 원고들은 이 사건 상가를 시정하여 둔 채 방치하여 오면서 다른 임차인을 구하다가 1989.9.7. 소외 김광운에게 이를 임대하기로 계약하였으나, 소외 회사가 1989.9.25. 위와 같이 시정장치가 교체된 사실을 발견하고 다시 위 시정장치 2개를 다른 것으로 바꾸면서 출입문에 경고문을 써붙이고 타인의 출입을 금함으로써 원고들은 위 이 사건 상가부분을 점유할 수 없게 되었으므로 서울지방법원 서부지원 89카678호로 소외 회사에 대하여 점포사용방해금지가처분신청을 하고 피고 정시희, 김영하들과 전 소유명의자인 소외 김인선, 민창기 등의 협조를 얻어 유치권행사가 부적법함을 다투었으나, 소외 회사의 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989.12.15. 위 법원으로부터 기각결정을 받았고, 다시 위 결정에 대하여 서울고등법원 90라5호로 항고하였으나 1990.2.12. 항고기각되어 그대로 확정되었으며, 또한 원고들은 그 사이에 소외 회사의 대표이사인 소외 박정수와 총무부장인 소외 장흥기에 대하여 위와 같은 유치권행사가 불법점유라는 전제에서 서울지방검찰청 서부지청에 업무방해죄로 형사고소하였으나 역시 위 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989.12.5. 무혐의 결정이 된 사실, 이에 원고들은 1990.1.22. 위 피고들에 대하여 이 사건 상가부분을 명도하여 줄 것을 최고하였던 사실을 각 인정하고, 이 사건 상가부분은 위 동인빌딩이 완공된 1985.6.25. 부터 소외 회사의 유치권의 목적이 되었고, 이로 인하여 원고들이 위 피고들로부터 이를 명도받지 못함으로써 위 교환계약은 그 목적을 달성할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 교환계약 당시 이러한 사정을 알지 못하였던 원고들은 위 피고들에 대하여 위 교환계약을 해제할 수 있다고 할 것인데(또한 위 피고들이 결국 원고들에게 위 상가부분을 명도하지 못하는 등으로 그 교환계약상의 채무를 이행하지 못한 이상 원고들이 그 이행을 상당한 기간을 두고 최고하였으므로, 원고들은 위 피고들의 이행지체로 인한 계약해제권도 가진다 할 것이다). 원고들이 위 피고들에 대하여 이 사건 교환계약에 관한 해제의 의사표시를 한 이 사건 소장부본이 1990.6.29.까지 모두 위 피고들에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 교환계약은 같은 날짜에 적법하게 해제되었다고 판단하였다.

살피건대, 소외 회사의 위 이병진에 대한 공사대금채무가 잔존함을 전제로 이 사건 상가부분에 관한 소외 회사의 유치권이 존속하고 있다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 유치권의 소멸에 관한 피고들 소송대리인의 법리오해 주장은 원심이 소외 회사의 이 사건 상가부분의 점유에 관하여 인정한 사실관계와 달리 소외 회사가 이 사건 상가부분의 점유를 상실하였음을 전제로 한 것이므로 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

원심판결은 소외 회사가 위 이병진에 대하여 공사금채권이 있었다고 하더라도 준공후 3년이 되는 1988.6.25.에는 시효로 소멸하였으므로 이를 담보하기 위한 소외 회사의 이 사건 상가부분에 대한 유치권행사 역시 부적법한 것이라는 위 피고들의 주장에 대하여 일반적으로 공사대금채권은 3년의 시효기간이 완성됨으로써 소멸하나, 그 소멸시효의 법률상 이익을 받는자가 이를 항변으로서 원용하지 않는 한 그 의사에 반하여 재판할 수 없는바, 위 유치권에 관련된 재판에서 시효가 문제로 되지 아니한 채 유치권이 적법한 것으로 확정됨으로써 원고들이 이 사건 상가부분을 명도받지 못하였고, 매도인인 피고 정시희, 김영하들이 위 유치권을 배제해 줄 수 없게 되었다는 이유로 위 피고들의 소멸시효주장을 배척하였다.

위 공사금채무가 공사준공 후 3년이 경과된 1988.6.25. 소멸시효가 완성되었고, 피고 정시희, 김영하가 이 사건 상가 부분의 승계취득자로서 매도인들을 순차대위하여 위 이병진의 공사금채무의 소멸시효완성의 효과를 채권자대위권의 행사로 원용할 수는 있음은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나, 피고들이 이 사건 교환계약의 해제시까지 위 교환계약상 명도의무의 주된 부분인 소외 회사의 유치권배제를 하여 주지 아니함으로써 명도의무를 이행하지 아니하다가 원고들이 위 계약을 적법히 해제한 후에야 위 유치권의 소멸을 주장한다 하더라도 이로써 위 해제의 효력을 좌우할 수 없다할 것이니 위 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소멸시효완성의 효과, 변론주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.

상고이유 제4점에 대하여

소론은 위 유치권의 불성립 또는 소멸을 전제로 위 피고들이 교환계약상의 명도의무를 이행하였다는 주장이나 위 유치권이 존속하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 논지는 이유 없다.

2. 원고들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면 이 사건 상가부분의 소유권이 원고들로부터 원심변론종결 전인 1992.4.17. 제3자에게 경락을 원인으로 이전됨으로써 피고들이 원상회복으로 동시이행을 구하는 이 사건 상가부분에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소의무가 이행불능되었다는 취지의 주장은 원고들이 원심에서 주장한 바 없이 당심에서 새로이 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유 없다.

상고이유 제2점에 대하여

원심이 채택한 증거와 기록에 의하면 피고들 사이에 이 사건 여관에 관한 매매사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 보전하려고 하는 피고 신경봉의 채권은 피고들사이의 매매계약으로 인한 이 사건 여관건물에 관한 소유권이전등기청구권임에 반하여 같은 피고가 대위행사하는 피고 정시희, 김영하의 권리는 이 사건 교환계약의 해제로 인한 같은 피고들의 원고들에 대한 이 사건 상가부분에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이어서 피고 신경봉이 이 사건 상가부분에 관한 위 청구권을 동시이행의 항변으로 대위행사하여 이 사건 상가부분에 관한 원고들의 소유권이전등기가 말소되어 나머지 피고들 명의로 회복된다 하더라도 피고 신경봉의 나머지 피고들에 대한 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기청구권이 보전될 리는 없다 할 것이므로 피고 신경봉의 위 채권자대위권은 허용될 수 없다 할 것이다. 그러함에도 위 교환계약의 해제로 인한 원상회복의무의 이행이 계약당사자사이에 동시이행의 관계에 있다는 이유로 피고 신경봉의 대위권행사를 인용하여 원고들의 이 사건 상가부분의 이전등기의 말소등기의무가 피고 신경봉의 이 사건 여관의 명도의무와 동시이행의 관계에 있다고 판시한 원심판결은 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고는 이를 모두 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.