【판시사항】

계약의 청약이나 승낙이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【참조조문】

민법 제404조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 변호사 이기영)

【피고, 피상고인】경기도시공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수 외 4인)

【원심판결】서울고법 2011. 10. 28. 선고 2011나62504 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 하여 이른바 행사상의 일신전속권은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 채무자에게 이미 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 일반채권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 소외 1로부터 소외 1이 장차 피고로부터 공급받게 될 수원시 영통구 하동 (지번 생략)에 관한 이주자 택지를 1억 4,500만 원에 매수하기로 하고 그 대금을 지급하였는데, 피고가 소외 1을 공급대상자로 선정하여 신청 기간 내에 공급 신청을 할 것을 공고한 후, 추첨을 통해 2010. 12. 17. 소외 1에게 배정할 토지를 (이하 생략) 공급면적 252㎡(이하 ‘이 사건 토지’)로 결정하고, 그 공급가격은 4억 2,548만 2,000원, 계약체결기간은 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지로 하여 배정하였음에도, 소외 1이 2009. 2. 24. 이미 이주자 택지에 관한 권리를 소외 2에게 이중으로 매도한 다음 소외 2로부터 1억 원을 받고 잠적한 상태이므로, 원고는 소외 1과의 매매계약에 기한 권리를 피보전채권으로 소외 1을 대위하여 소외 1과 피고 사이의 이주자택지 공급계약에 관한 계약의 체결을 위하여 이 사건 청구를 통해 피고에게 소외 1이 배정받은 이 사건 토지를 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하는 것이니, 피고는 원고가 소외 1을 대위하여 구하는 위 청약의 의사표시에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하였다.

이에 대해 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 주장과 같이 원고가 소외 1로부터 이주자 택지에 관한 권리를 매수한 사실, 소외 1이 이 사건 토지를 피고로부터 공급받는 것으로 당첨된 사실 및 피고의 공고에 따르면 당첨자가 계약체결기간인 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지 매매계약을 체결하지 않을 경우 이주자 택지를 공급받을 권리를 포기한 것으로 간주하는 규정이 명시되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 이 사건 청구는 소외 1이 위 당첨에 따라 피고에 대하여 할 수 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 청약을 대위하는 것으로서, 성질상 그 권리의 행사를 채무자인 소외 1의 의사에 맡기는 것이 타당한 경우에 해당하여 채권자대위권의 목적이 되지 못하므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자대위권의 목적에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.