【판시사항】

가. 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준

나. 대위소송에 있어서 피대위자에게도 재소금지의 규정이 적용되는지 여부

【판결요지】

1. 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다.

2. 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결선고후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다.

【참조조문】

상법 제39조, 민사소송법 제240조 제2항

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고) 상고인 겸 피상고인】 홍대성 원고 홍광석은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 주용숙 원고들 소송대리인 변호사 김병화

【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철

【원심판결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78나3175,3176 판결

【주 문】

원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.

1. 제1점에 관하여

원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 본건 부동산이 원래 피고의 소유이던 사실과 동 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소외 홍삼봉, 장병선 명의로 1964.5.9 매매를 원인으로 한 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 사실 위 홍삼봉은 1968.8.29사망하고 원고들이 그 재산상속인이 된 사실은 다툼이 없음을 전제하고, 원고들의 주장 즉 위 망 홍삼봉은 위 장병선과 공동으로 1964.5.9 피고로 부터 본건 부동산을 매수하여 위와 같이 가등기를 하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 피고의 대표사원으로 등기되어 있던 소외 박흥덕이 그의 부친인 소외 망 박만봉을 통하여 1964.5.경 소외 1에게 동 박흥덕 명의로 피고 회사 소유부동산에 관한 소송을 제기하라고 인장을 교부하였는데 위 소외 1은 그 인장을 모용하여 피고가 본건 부동산을 위 홍삼봉, 장병선에게 매도한 사실이 없음에도 1964.5.9피고 회사 대표사원 박흥덕이 이를 대금 1,000,000원에 매도한 것 같이 매도증서를 위조하고 위 홍삼봉, 장병선으로 하여금 동 매도증서를 첨부 서울지방법원 인천지원에 가등기가처분신청을 하게 하여 동인들 명의로 가등기를 경유케 한 사실, 위 박흥덕은 1963.8.29자로 피고 회사 대표사원으로 등기된 바 있었으나 피고 회사의 설립 당시 대표사원인 소외 임병기는 6ㆍ25사변 중 북괴군에 의하여 납치되어 1955.4.3경 행방을 알 수 없는 상태이었고, 피고 회사의 사원2명 중의 1인인 소외 2가 그의 지분을 소외 3에게 양도함에 있어 위 임병기가 승락할 수도 없고, 또한 대표사원을 사임할 수도 없는 상태이었음에도 불구하고 소외 3은 임병기가 대표사원 직을 사임하고 지분양도를 승락한 것 같이 가장하여 자기가 피고 회사의 대표사원에 취임한다는 지를 신청하여 1955.4.11 회사등기부에 등재케 하고, 또한 위 임병기가 1962.4.19에도 행방불명이라 그의 지분전부를 소외 김경화에게 양도할 수 없음에도 불구하고 이를 양도하여 퇴사한 것같이 1962.4.24 변경등기가 된데서 연유하여 그 후에 대표사원으로 등기가 된 것으로서 설립등기 이후 1964.5.14자로 소외 김성애가 대표사원으로 등기된 부분에 이르기까지의 피고 회사의 대표사원 및 사원변경등기는 무효라 하여 판결에 의하여 모두 말소된 사실을 확정하고, 원고들의 위 매매주장 사실을 배척하는 일방 그 확정한 사실에 의하면 본건 부동산 중 그 판시 17, 18기재 부동산에 관한 원고들의 선대 망 홍삼봉 명의의 가등기는 원인무효이고, 그 부동산의 2분의 1지분은 피고 소유로 유보되어 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

논지와 같이 본건 토지의 가등기 공동명의자의 한사람인 위 장병선과 피고 회사와의 간에 그 가등기에 기한 본 등기를 경료하기로 하는 내용의 소송상의 화해가 성립되었다거나, 피고 회사가 본건 원고들을 상대로 한 본건 가등기의 말소청구사건에서 피고 회사 패소의 판결이 확정되었다고 하더라도, 동 사건들과 본건은 당사자 또는 소송물을 달리 할 뿐 아니라 위 확정판결은 소각하 판결임을 알 수 있으니 위 화해및 확정판결의 기판력이 본건에 미칠 수 없다고 할 것이고, 또 위 화해에서 위 장병선 명의의 가등기가 유효하게 되어 그에 따라 동인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다고 하여 그 때문에 원고들의 이사건 공유지분권 취득을 유효한 것으로 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이니 논지 제1점은 이유없다.

2. 제2, 3점에 대하여

원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 박흥덕은 피고 회사의 불법 대표사원으로서 당시 피고 회사의 적법한 대표권이 없었다고 판단하고, 나아가 원고들의 주장 즉 위 박흥덕이 불법 대표사원으로 등기되었다 하더라도 이는 피고 회사의 유일한 업무집행 사원인 소외 2의 고의로 인하여 사실과 상위된 사항을 등기한데 기인한 것으로서 그를 적법한 대표사원으로 믿고, 매수한 선의의 제3자인 원고들의 선대 등에 대항할 수 없다는 주장에 대하여 원심이 전단(논지 제1점)에서 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표사원으로 등기된 위 박흥덕과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고 주장과 같은 매매가 있었다고 가정하더라도 상법 제39조 소정의 불실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 임병기를 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 한다 할 것이고, 피고 회사의 정관에 대표사원 유고시는 사원이 업무집행을 할 수 있게 되어 있다 하여 동인을 표준으로 하여 결정할 수는 없다 할 것이며, 위 임병기는 당시 행방불명 상태에 있었으므로 동 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조치는 정당하다 시인되는 바인 즉 ( 대법원 1971.2.23 선고 70다1361, 1362 판결 참조) 원심이 위 박흥덕과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었음을 인정할 수 없다고 적법이 인정하고 있는 본건에 있어서는 그 매매를 전제로 하는 논지는 이유없다 할 뿐더러 소론과 같은 상법 제227조의 제3호 및 제229조 제2항, 피고 회사의 정관 등의 법리를 오해하여 그 판단을 일탈한 이유불비의 위법이 있다거나 또는 표현대리에 대한 판단, 상법 제39조의 적용에 있어서 판단유탈과 법령을 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으므로 소론은 모두 그 이유없음에 귀착된다고 할 것이니 논지 제2, 3점도 이유없음에 귀착된다.

(2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본안전항변에 관하여 소외 대성목재공업주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대인 홍삼봉을 상대로 1966.10.18 서울지방법원 인천지원에 66가872호로 본건 부동산 중 원심 설시 17, 18부동산을 제외한 나머지 25필지 부동산에 관하여 소외 1이 매도증서를 위조하여 가등기를 경유하였음을 이유로 원인무효로 인한 가등기 말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 항소심에 계류 중 1976.1.19 소를 취하하고 동사건의 피고 승계인인 본건 원고들이 이에 동의하여 그 소송이 종료된 사실, 피고는 그후 1978.6.19 위와 동일한 사실을 청구원인으로 하여 본건 반소를 제기한 사실을 확정하고, 이 경우에도 재소금지를 규정한 민사소송법 제240조 제2항이 적용된다고 판단한 다음, 피고의 반소청구에 관한 본건에 있어서의 추가적 주장 즉 (1) 원고들 선대들과 피고의 대표사원으로 등기된 소외 박흥덕 간에 매매가 있었다 하더라도 피고 회사의 대표사원으로 등기된 박흥덕이 무자격자임이 판명되어 등기가 말소되었으니 소외 망 홍삼봉과 위 대표사원과의 매매는 무효이어서 그 가등기 역시 원인무효이고, (2) 원고들의 본등기청구권은 10년간 소멸시효기간의 경과로 시효소멸되었으므로 이전등기청구권의 보전으로써 한 가등기는 그 이익이 없으며, (3) 피고는 본건 부동산을 소외 대성목재에 매도하고 1976.2.13 그 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고들에 대한 본등기 이행은 이행불능이 되어 매매계약을 반소장 송달로써 해제하였으니 그 가등기는 원인무효라는 주장에 관하여 원심은 위 (1)의 주장사유는 위 전소에서도 주장되어 판단을 받았을 뿐더러 본건과 같은 등기말소소송의 소송물은 이론이 없는 바는 아니나 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 막론하고, 하나의 소송물로 보아야 하고 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기는 어렵다 하여 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 다른 사유를 추가하였다 하여 동일소송이 아니라고 인정할 수 없다고 판단하여 위 (1),(2),(3) 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 시인되고, 그 사실인정에 있어서 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자(피대위자)에게 미친다는 당원 판례견해에 미루어서 보면(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조) 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우에는 피대위자는 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하되거나 위 소송이 상소심에서 소 취하된 때에는 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심의 위 인정사실과 같이 소외 대성목재공업주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대 홍삼봉을 상대로 한 소송의 제1심에서 소외 대성목재공업주식회사가 승소하여 항소심에 계류 중 위 소외회사가 소를 적법히 취하하였다면 위 소송의 피대위자인 피고로서는(피고는 위 소송을 알고 있었다. 기록 390) 위 대위소송과 동일한 소인 이 사건 반소를 제기함은 이른바 재소금지 규정에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건의 반소청구(추가적 주장 2, 3제외)가 위 대위소송과 동일한 소라면 재소금지 규정에 해당된다고 한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 재소금지 규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 피고주장의 다른 원인무효의 사유를 추가하였다고 하여도 본건 가등기말소소송의 소송물은 전소의 가등기말소 소송과 동일 소송물이라고 단정한 부분에 있어서는(추가 주장 ②, ③) 새로운 별개 청구원인으로 보지 못할 바도 아니어서 원심판시에는 선듯 수긍하기 어려운 부분이 없지는 아니하나 피고의 그 주장 자체로서 분명한 바와 같이 본건 부동산(17,18 부동산 제외)의 소유권이전등기를 76.2.13 소외 대성목재공업주식회사에게 경료하였음을 자인하고 있을 뿐 아니라, 기록에 의하여 보면 피고의 이 사건 반소 제기 당시 이 사건(17), (18) 부동산을 제외한 부동산의 소유권이전등기가 소외 대성목재공업주식회사로 경료되어 있어서 피고에게 그 소유권이 없음이 분명한 바이니 소유권자가 아닌(등기부상) 피고로서는 위 부동산에 이루어져 있는 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니하다 할 것이므로( 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결 및 1963.3.7. 선고 63다3 판결 참조) 원심이 피고의 위 (2), (3) 추가 주장원인 사실을 배척하므로써 위 (17), (18) 부동산을 제외한 피고가 소유권자가 아닌 본건 부동산에 관한 부분의 가등기말소청구의 반소청구를 배척한 조처 결과는 결국 옳았다고 할 것이고, 원심판시에는 소론 추가 (2) 원인사실 주장부분을 배척한 취지 판단이 포함되었다고 못볼 바 아니라 할 것이고, 가사 이에 대한 판단이 소론과 같이 유탈되었다손 치더라도 위 설시와 같이 피고의 반소청구 부분을 배척한 결론에는 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 이에 관한 논지도 이유 없음에 귀착한다 할 것이다.

그러므로 원고들과 피고의 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.