【판시사항】

[1] 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 있는지 여부(소극)

[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서 상법 제380조, 제190조의 적용 여부(소극)

[3] 법인의 대표자가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 거래행위의 효력(한정 적극)

[4] 주주총회 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미

[5] 회사 존속의 기초가 되는 영업재산 처분시 이미 영업을 폐지·중단하고 있는 경우에도 주주총회의 특별결의를 요하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 없다.

[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않는다.

[3] 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 한다.

[4] 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업 목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 그와 같은 특별결의를 요한다.

[5] 회사가 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다.

【참조조문】

[1] 민법 제404조, 상법 제329조, 제389조[2] 상법 제190조, 제380조[3] 상법 제209조, 제389조 제3항[4] 상법 제374조 제1호[5] 상법 제374조 제1호

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】 한창복 (소송대리인 변호사 송호신)

【피고,피상고인】 주식회사 노령건업 외 2인

【피고및피고보조참가인,피상고인】 성락건설 주식회사

【피고보조참가인】 김정헌

【원심판결】 서울고법 1994. 12. 21. 선고 93나27118 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여

원심은, 원고가 원심 피고인 주식회사 노령건업의 사실상 대표이사 또는 주주로서 위 회사를 대위하여 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 이 사건 각 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 이 사건에서 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사할 수 없다고 하여 이를 배척하였는바, 위와 같은 판단은 정당하고(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결 참조) 원고가 그 주장과 같이 부존재의 주주총회결의에 의하여 대표이사로서의 권한 행사를 제약당하고 있다고 하더라도 달리 보기는 어렵다고 할 것이다.

또한 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 주장·입증책임은 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있다고 할 것이므로, 원고가 사실상의 대표이사 또는 주주의 지위에서 채권자대위권을 행사한다고 하였을 뿐 달리 구체적인 채권을 피보전채권으로 주장하지도 않은 이 사건에서 원심이 나아가 구체적인 채권의 존부에 관하여 석명권을 행사하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 상고이유에서 들고 있는 구체적 채권들은 원심 변론종결시까지 주장되지 않았던 것이므로 이를 전제로 하는 주장도 받아들일 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

제2점에 대하여

원심은, 원고 등이 주주로서 출자하여 위 회사를 설립하고 위 회사가 이 사건 토지를 취득하였다면 이는 회사의 소유이고, 원고 등이 주주 내지 출자자로서 회사와는 별도로 위 토지에 관하여 지분권을 가진다거나 그 지분을 회사에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보아도 위와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보여지지 않으며, 또한 기록에 의하면 채권자취소권에 관한 원고의 주장은 회사의 채권자취소권을 대위행사한다는 취지임이 분명하고, 원심은 위 주장을 원고의 피보전채권을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척하였으므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순, 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 이유 없다.

제3, 5점에 대하여

원심은 위 회사의 대표이사 자격이 없는 소외 김정헌 등과 위 회사를 제외한 나머지 피고들이 모두 공모하여 위 회사에 해가 됨을 잘 알면서도 그들이 이익을 얻을 목적으로 허위내용의 가장매매를 하고 등기 소요서류를 위조하여 이 사건 각 등기를 경료하였으므로, 위 각 등기는 무효라는 원고의 주장에 대하여 그 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.

제4점에 대하여

원심은 그 인용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 주주총회 소집 및 결의에 이르게 된 경위, 위 김정헌 등이 회사 주식의 과반수에 해당하는 주권을 소지하고 대표이사의 확인인까지 받은 점 등에 비추어 보면 위 주주총회결의는 주주총회결의라는 회사 내부의 의사결정은 일단 존재하거나 그 외관 현출에 회사가 직접 관련된 것으로 봄이 상당하고, 회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조하였다거나 실제의 소집 절차와 실제의 회의 절차를 거치지 아니한 채 주주총회를 허위로 작성하는 등 외형상 도저히 주주총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있다거나 그 외관현출에 회사가 전혀 무관하다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 나아가 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조에 의하여 제190조 단서가 준용됨에 따라 위 주주총회결의의 부존재확인판결이 확정되기 전에 위 김정헌이 위 회사의 대표이사로서 한 이 사건 토지의 처분행위는 유효하다고 하여 원고의 주장을 배척하였는데, 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않으므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 참조), 이 사건 청구원인 중 원고가 위 토지의 가등기권자로서의 지위에 기한 부분에 관하여는 위와 같은 원심의 판시가 부적절하나, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고 명의의 가등기는 위 회사의 피고 성락건설 주식회사에 대한 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이므로, 위 회사가 피고들에 대하여 피고들 명의의 각 등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 그 명의수탁자에 불과한 원고가 이를 주장하는 것도 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다31685 판결 참조), 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결국 정당하고 따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

제6, 7점에 대하여

법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 것인데(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

한편 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 위와 같은 특별결의를 요한다고 할 것이나, 회사가 위와 같은 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다는 것이 대법원의 견해인바(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다1460 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 위 회사는 이 사건 토지를 처분할 당시 이미 영업의 폐지에 준하여 사실상 일체의 영업 활동을 하지 아니하고 있는 상태여서 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위 토지의 처분에 관하여 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다고 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심 판시 중 가사 주주총회의 특별결의를 요한다고 하더라도 원고가 소집한 판시 주주총회에서 위 토지를 매도한다는 원칙을 확인한 이상 구체적인 매매조건 등에 관하여 특별결의가 없었더라도 그 처분행위를 무효로 된다고 할 수 없다는 부분은 가정적인 판단에 불과하므로, 이를 들어 이유모순이라고 할 수는 없다.

따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심판결은 사법부 편의적인 것으로서 헌법 제7조, 제27조 제1항, 제3항, 제103조나 그 정신에 배치된다고도 주장하나, 이는 원심판결의 결론을 비난하는 취지의 추상적인 주장에 불과하여 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.