【판시사항】

[1] 시효완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 자가 그 부동산 소유 명의자에 대하여 직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부

[2] 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전 점유자의 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 것인지 여부까지 석명하여야 하는지 여부

【판결요지】

[1] 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다.

[2] 점유자가 소유명의자에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 점유자가 전 점유자를 대위하여 그가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 점유자가 소유명의자를 상대로 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 명백한 경우, 그 점유자에 대하여 전 점유자를 대위하여 소유명의자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제199조, 제245조 제1항, 제404조 [2] 민사소송법 제126조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 최진생 (소송대리인 변호사 목요상)

【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 이흥재 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배)

【원심판결】 서울지방법원 1995. 4. 13. 선고 94나40351, 40368 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 그 판시 이 사건 토지 중 ㉯부분(이하 ㉯부분이라고만 한다)에 대한 취득시효 완성 당시의 점유자인 소외 이강만으로부터 점유를 승계한 원고가 위 이강만을 대위하지 않고 직접 피고들에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유 승계, 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

석명권이라고 함은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매모호하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 명료하게 하거나 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙상 허용되지 않는다 할 것인바( 당원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조), 원고가 피고들에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 원고가 소외 이강만에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 위 이강만 역시 피고들에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가지므로 원고가 위 이강만을 대위하여 그가 피고들에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 원고가 피고들을 상대로 직접 위 ㉯부분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 위 이강만을 대위하여 피고들에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다.

2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 원심판결 이유의 요지

원심은 그 거시 증거를 종합하여, 소외 이강해는 1962. 2. 28. 이 사건 토지에 접한 의정부시 고산동 342의 1 전 3,306㎡를 소외 이강만에게 매도하였는데, 당시 이 사건 토지는 그 중간에 난 소로(원심판시 별지도면 표시 ㄱ¹, ㄴ¹, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선)로 인하여 사실상 같은 도면 표시 ㉮부분 740㎡와 ㉯부분 581㎡의 두 부분으로 나누어져 있었고, 그 중 위 ㉯부분은 그에 접한 위 342의 1 토지와 경계 구분 없이 사실상 1필지의 토지로 경작되어 왔던 관계로(지적도 상에는 위 양 필지 사이에 같은 동 338의 1 도로가 있어 그 경계를 형성하는 것으로 되어 있으나 실제로는 위 도로마저 위 양 필지와 함께 사실상 1필지의 농지로 경작되어 그 물리적 경계는 존재하지 아니하였다.) 위 이강해와 이강만은 위 ㉯부분도 위 342의 1 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보고 함께 그 점유를 이전하여 그 때부터 이를 점유, 경작하여 온 사실(위 이강만이 이를 점유, 경작하여 왔다는 취지로 보인다.), 그 후 1983. 2. 7. 위 이강만은 위 342의 1 토지를 원고에게 매도하면서 같은 이유로 위 ㉯부분도 위 342의 1 토지의 일부로서 그 매매목적 토지에 포함되는 것으로 보고, 같은 달 21. 위 342의 1 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 위 342의 1 토지와 함께 그 점유를 이전하여 그 무렵부터 현재까지 원고가 이를 점유, 경작하여 온 사실을 인정한 후, 위 ㉯부분에 대한 위 이강만의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정된다고 할 것이므로, 위 이강만은 위 ㉯부분을 점유하기 시작한 1962. 2. 28.부터 20년이 경과한 1982. 2. 28.에 이르러 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고들에 대하여 위 ㉯부분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다 할 것이고, 원고는 그 후 위 이강만으로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 이강만의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판단하였다.

나. 상고이유에 대한 판단

원심이 위와 같이 위 이강해와 이강만은 매매시에 위 ㉯부분을 위 342의 1 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았고, 그 후 위 이강만이 위 342의 1 토지를 원고에게 매도하면서 위 ㉯부분도 위 342의 1 토지의 일부로서 그 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았다고 인정하고 나서, 원고가 위 이강만으로부터 위 ㉯부분을 매수한 것이라고 판시한 것은 위 이강해와 이강만의 사이, 이강만과 원고의 사이에 지적공부상의 경계에 의한 위 342의 1 토지가 아니라 위 부분을 포함한 사실상의 경계대로의 토지를 위 매매의 목적물로 하였다는 취지로 보이는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건인 점유의 의사 및 자주점유에 관한 법리오해, 점유개시 시기에 관한 법리오해, 매매목적물, 점유목적물에 대한 법리오해, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 당사자의 주장에 대한 오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 소론은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택을 다투는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

법률의 규정에 의하여 등기 없이 물권을 취득하였더라도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못함은 소론과 같으나, 원심은 소외 이강만이 위 ㉯부분에 대한 소유권을 취득하였다거나 원고가 위 이강만으로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다고 판시한 것이 아니라, 위 이강만이 위 ㉯부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 그 후 위 이강만으로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 이강만의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판시한 것에 불과하므로, 원심이 민법 제187조 단서를 위반하였다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

또 원고가 위 ㉯부분을 포함한 위 342의 1 토지를 매수한 것으로 보아야 함이 위에서 본 바와 같은 이상, 이와는 다른 사실을 전제로 원고가 위 이강만으로부터 위 ㉯부분에 대한 점유를 승계한 것만으로는 위 이강만에 대하여 위 ㉯부분에 대한 소유권이전등기청구권을 승계하였다고 할 수 없고, 따라서 원고는 위 이강만의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 지위에 있지 않다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.