【판시사항】

채권자대위권 행사자의 주장입증책임

【판결요지】

채무자에 대한 채권자라도 채무자가 채무이행의 의사가 없다거나 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대한 주장, 입증을 하지 아니하고는 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 대위행사할 수는 없는 것이다.

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 항소인】원고

【피고, 피항소인】 경일여객자동차주식회사

【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합881 판결)

【주 문】

원고의 항소를 기각한다.

원고의 제1예비적 청구를 각하한다.

원고의 제2예비적 청구를 기각한다.

항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 936,200원 및 이에 대한 1972.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

【이 유】

먼저 본위적청구에 관하여 살펴본다.

원고 소송대리인은 원고는 소외 1(1심공동피고)의 피고회사 소속차량에 치어 부상하고 1972.3.29.부터 동년 9.20.까지 사이에 원고경영병원에서 입원치료를 받은 치료비 936,200원에 대하여 그 지급을 연대보증한 피고에게 위 치료비의 지급을 구한다고 주장하는바 갑 제1호증(입원서약서)의 일부기재나 원심증인 소외 2의 일부증언만으로는 피고의 연대보증사실을 인정함에는 충분치 못하고 달리 아무런 증거없다.

다음 원고소송대리인은 당심에 이르러 제1예비적청구로서 원고는 1973.5.1. 대구지방법원 73타589,590로서 소외 1의 피고에 대한 위 차량사고로 인한 손해배상채권 1,878,568원 중에서 이건청구액 936,200원을 그 지급에 갈음하여 전부 받았으므로 동 전부금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(결정)의 기재내용에 의하면 원고가 소외 1의 피고에 대한 위 손해배상채권 중에서 이건 청구액을 전부 받은 사실은 인정되지만 한편 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결)의 기재에 의하여 소외 1의 위 손해배상채권 중에는 소외 1의 피고에 대한 치료비채권이 포함되어 있지 않은 사실이 분명한 이상 원고의 위 예비적청구는 본래의 치료비 청구와는 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 소의 변경으로 허용될 수 없다.

마지막으로 원고소송대리인은 당심에 이르러 제 2예비적청구로서 원고는 소외 1의 피고에 대한 치료비 청구건을 대위행사하여 피고에게 직접 이 치료비의 지급을 구한다고 주장하나 소외 1에 있어 원고에 대한 치료비 지급의 의사가 없다거나 또는 동소외인이 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없고보면 원고가 소외 1의 채권자라는 사실만으로서 위 소외인의 피고에 대한 치료비 청구권을 대위행사 할 수는 없다 할 것이다.

따라서 본위적청구 및 그에 대한 원고의 항소는 그 이유없어 기각하고 원고가 당심에서 병합한 제 1예비적청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다 하겠고, 동 제2예비적청구는 그 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.