【판시사항】

1. 민법 제245조 제2항의 10년간의 의미

2. 채권자대위권 행사의 요건

【판결요지】

1. 민법 제245조 제2항 소정의 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 무과실로 부동산을 점유한 때라 함은 자기명의의 등기와 점유가 모두 10년간을 계속하여야 한다는 뜻이다.

2. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하기 위하여서는 동 채무자가 자기의 권리를 행사하지 아니하였을 경우에 한한다.

【참조조문】

민법 제245조, 제404조

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】원고

【피고, 피항소인 겸 항소인】피고 1 외 4인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13921 판결)

【주 문】

원판결 주문 제1항중 피고 대한민국에 관한 부분을 취소하고, 동 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다.

원고의 항소와 피고 3의 항소 및 당심에서의 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용중 원고와 피고 대한민국간에 생한 비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 원고의 항소 및 피고 3의 항소로 인하여 생한 항소심 소송비용은 각각 동 항소인등의 부담으로 한다.

원고는 그 본위적청구취지로서 서울 성북구 월계동 475의 1 답 954평에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 비치 부동산등기부등기번호 350호상에 피고 1은 피고 대한민국에게 1949.6.21. 농지개혁법 5조에 의한 매수를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 대한민국은 피고 4에게 1958.8.7. 농지개혁법 11조에 의한 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 4는 피고 5에게 1959.7.1.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 5는 피고 3에게 1963.11.1.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를, 피고 3은 소외인(1심에서 인낙한 피고)에게 1966.3.9.자 1966.4.10.까지 환매를 조건으로 한 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 각 이행하고 위 부동산에 관한 뒤 등기소 비치 부동산등기부 등기번호 877호상에 피고 4에게 피고 5는 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 한 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 등기소 1963.11.5. 접수 17153로서 한 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 예비적 청구취지(당심확장)로서 피고 1에 관하여 원고에게 위 부동산에 관한 위 등기소 등기번호 350상에 1969.7.9. 시효취득을 원인으로하는 소유권이전등기절차를, 피고 5, 3에 관하여 위 부동산에 관한 위 등기소 등기번호 877호상에 원고에게 피고 5는 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 등기소 1963.11.5. 접수 17153로서 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라는 판결을 구하다.

원고는 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.

서울 성북구 월계동 475의 1 답 954평에 관한 서울민사지방법원 성북등기소비치 부동산등기부 등기번호 350호상에 피고 1은 피고 대한민국에게 1949.6.21. 농지개혁법 5조에 의한 매수를 원인으로 하는 소유권이전등기부절차를, 피고 4는 피고 5에게 1959.7.1.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 각 이행하고 위 부동산에 관한 위 등기소 등기번호 877호상에 피고 4에게 피고 5는 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 등기소 1963.11.5. 접수 17153로서 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을(당심에서 확장한 예비적청구취지는 청구취지기재와 같다) 피고 대한민국은 주문과 같은 판결을, 피고 3은 원판결중 피고 3의 패소부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.

【이 유】

1. 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되어 진정성립이 추정되는 갑1호증의 1 내지 3(원고와 피고 대한민국 및 피고 3간에서는 성립에 다툼이 없다)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 서을 성북구 월계동 475의 1 답 954평은 원래 행정구역 변경전에 양주군 노해면 소재였고 6.25사변 전에 서울지방법원 의정부지원 비치의 부동산등기부에 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었으나 6.25사변으로 동 등기부가 멸실되어서 피고 1이 1953.4.4. 자기명의로 서울민사지방법원 성북등기소 부동산등기부 등기번호 350호로(이하 등기번호 350으로 약칭한다) 회복등기를 밟아(1963.1.1. 행정구역 변경전의 관할등기소에 회복등기를 밟았으며 행정구역 변경으로 위 등기소 관할로 이기된 것이라고 인정된다.) 기히 등기있는 부동산이었는데 농지개혁법의 시행으로 위 부동산이 국가에 매수되어 경작자에게 분배되게 되자 피고 대한민국은 위 부동산에 관하여 1959.4.13.자로 위 의정부지원 비치 부동산등기부 등기번호 6992로 동 피고명의의 보존등기를 하고 이어 위 등기소 1959.4.13.자 접수번호 1742로서 1958.8.7.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 4앞으로 경료되고 이어 위 등기소 1959.7.9. 접수 3227로서 1959.7.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 5앞으로 경료되었는데 당시 경기 양주군 노해면 월계리이던 위 부동산이 서울시로 편입되게 되어서 1963.1.1.자로 서울 성북구 월계동 475의 1 답 954평으로 명칭 변경됨과 동시에 서울민사지방법원 성북등기소 부동산등기부 등기번호 877호(이하 등기번호 877로 약칭한다)로 이기되고 동 등기부상에 동 등기소 1963.11.5. 접수 1963로서 1963.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 3앞으로 경료되고 다시 소외인앞으로 위 등기소 1966.3.16. 접수 4406으로 1966.6.9.자 매매를 원인으로 한 1966.4.10.까지 환매할 수 있는 특약이 붙은 소유권이전등기가 경료되고 이어 원고명의로 위 등기소 1966.3.30. 접수 14866으로 1966.6.27.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 순차로 경료되기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없다.

2.원고의 피고 1, 동 대한민국, 피고 4에 대한 본위적 청구구분 판단

원고는 동 피고 등에 대한 청구원인으로서 위 부동산은 위에서 본바와 같이 농지개혁법시행 당시 피고 1소유의 농지로서 농지개혁법의 시행으로 피고 대한민국에 의하여 법률상 매수되고 다시 동 피고는 피고 4에게 농지분배하여 동 피고는 동 상환을 완료한 후 위 등기번호 877기재와 같이 피고 5에게 피고 5는 피고 3에게, 피고 3은 소외인에게, 소외인은 원고에게 각각 순차 매도하여 원고가 최후 매수인이 되었는데 위 등기번호 877호 상에는 위에서 본 바와 같이 각각 순차 그 소유권이전등기가 경료되었으나 동 등기는 이중 등기로서 그 효력이 없는 것이 되었고 따라서 위 등기번호 350호상에 위와 같은 각 순차 이전등기를 경료받기 위하여 순차 전매도인을 대위하여 청구취지기재와 같은 이전등기절차이행을 구한다고 주장하므로 살피건데, 먼저 피고 1 부분에 대한 본원의 판단이유는 원판결적시와 같으므로 민사소송법 390조에 의하여 이를 인용한다(그렇지 않다고 하더라도 아래에서 인정하는 것과 같이 원고는 피고 국가로부터 피고 3에게 이르기까지의 소유권이전등기청구권이 없으므로 피고 1에게 대한민국을 대위하여 소유권이전등기절차의 이행을 수구할 실익이 없다고 하겠다) 다음 피고 대한민국 및 피고 4에 대한 부분에 관하여 판단하건대, 채권자가 자기 채권을 보존하기 위하여 채무자의 권리를 행사하기 위하여서는 동 채무자가 자기의 권리를 행사하지 아니하였을 경우에 한한다고 할 것이고 이미 채무자가 자기의 권리를 행사하였거나 행사하고 있을 경우에는 이를 대위행사할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 본건에 있어서 일건 기록과 원심판결문 기재에 의하면 피고 3은 본건 부동산에 관하여 동 피고 이전의 각 매도인들을 상대로 하여 서울민사지방법원 67가10025로 본건과 같은 내용의 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 그 일부는 인낙되고 그 일부는 승소하여서 그 권리를 행사한 사실을 알 수 있는바,( 위 67가10025 사건은 본건과 병합 심리되다가 당심에 이르러 분리되었으며, 그후 동 사건의 원고 피고 3이 동 소를 취하하여 종결되었음) 그렇다면 원고로서는 다시 피고 3을 대위하여 위 피고등에게 위 각 소유권이전등기의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이고 따라서 원고가 피고 3, 5, 4등을 대위할 수 있음을 전제로 하는 원고의 피고 대한민국, 피고 4에 대한 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.

3. 피고 3에 대한 등기번호 350호상의 청구에 대한 판단

원고는 그 청구원인으로서 원고는 위에서 본 바와 같이 본건 부동산을 소외인으로부터, 소외인은 피고 3으로부터 각 매수하여 위 등기번호 877상에 그 소유권이전등기까지 마치었으나 동 등기는 위에서 본 바와 같이 이중등기로서 무효이므로 위등기번호 350호상에 위 등기번호 877상의 기재와 같은 소유권이전등기를 구하기 위하여 소외인을 대위하여 청구취지와 같은 판결을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 1호증의 2,3(각 등기부등본)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 3은 1966.3.9. 본건 부동산에 관하여 소외인과의 간에 환매기간을 동년 4.10.까지로 하는 환매조건부 매매계약을 체결하고 위 등기번호 877호상에 그 지의 소유권이전등기까지 소외인앞으로 경료하였고 이어 동 소외인은 원고에게 1966.6.27. 위 부동산을 매도하고 1966.6.30. 위 등기소 접수 14866로서 그 소유권이전등기까지 경료하였던 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는 바 그렇다면 동 피고는 소외인에게 청구취지기재와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 피고 1에 대한 예비적청구에 대한 판단

원고는 그 청구원인으로서 가사 위의 각 청구가 그 이유없다고 하더라도 위 부동산은 피고 4가 농지개혁법시행 당시 경작자로서 국가로부터 수분배받아 상환완료를 원인으로 하여 위 등기번호 877호상에 그 소유권이전등기까지 경료한 후 소유의 의사로서 점유하여 오다가 1959.7.1. 피고 5에게 매도하고 동 피고는 1959.7.9.자로 위 등기부상에 소유권이전등기를 경료하고 이래 평온, 공연하게 자주 점유하여 왔고 동 피고는 피고 3에게, 피고 3은 소외인에게 소외인은 원고에게 각각 순차로 위에서 본 바와 같이 매매하여 그 지의 소유권이전등기까지 경료하고 또 피고 3은 위 매매일자에 피고 5의 점유를 계승하고 원고는 1969.6.하순경 피고 3으로부터 위 부동산을 인도받아 이래 점유중이며 피고 3 및 원고역시 모두 평온, 공연히 선의 무과실로 자주 점유하였으므로 위 각 점유를 합쳐 1969.7.9. 10년의 취득시효가 완성하였으므로 위 등기번호 350상의 등기명의자인 피고 1에게 청구취지기재와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 245조 2항소정의 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 무과실로 부동산을 점유한 때라 함은 자기명의의 등기와 점유가 모두 10년간을 계속하여야 한다는 뜻이고 먼저 등기명의자의 등기까지를 합쳐서 10년이 되는 경우까지를 포함하는 것이 아니라고 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 원고가 위 부동산에 관하여 등기번호 877상에 등기명의자로 등기한 것은 1966.6.30.이었고 그렇다면 아직까지도 그 등기기간이 10년이 아니됨은 역수상 명백하므로 이를 전제로 하는 원고의 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.

5. 피고 5, 3에 대한 위 등기번호 877호상의 본위적청구 및 예비적청구에 대한 판단

원고는 그 청구원인으로서 위에서 본 바와 같이 본건 부동산에 관하여서는 위 등기번호 350과 동 877로서 이중등기가 경료되어 있고 동 877호 등기는 위 350호의 등기가 있는 것을 모르고 그 후에 등기한 것이므로 무효라고 할 것인데 위에서 본 바와 같이 위 등기번호 877호상에 피고 5, 3앞으로 그 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 부동산에 관한 진정한 권리자인 원고의 물권을 해치고 있으므로 본위적으로 위 부동산에 관하여 국가로부터 농지분배받아 그 소유권을 취득한 피고 4를 대위하여 위 피고등에게 위 각 이전등기의 말소를 구하고 예비적으로 위에서 본 바와 같이 원고는 위 부동산에 관한 시효취득자이므로 동 피고등에게 직접 원고에게 위 각 이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 본건 부동산에 관하여 그 주장과 같이 이중등기가 되어 있고 위 등기중 등기번호 877이 그 주장과 같이 나중에 된 등기로서 무효인 점은 위 주장과 같으나 위 등기번호 877의 등기는 부동산등기법 55조 2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌때에 해당하는 등기로서 동법 175조 소정의 절차에 의하여 직권 말소하여야 될 성질의 것이므로 원고로서는 동 등기의 말소를 소로서 구할 이익이 없을 뿐아니라 위에서 본 바와 같이 위 등기번호 877의 등기는 당연히 무효한 등기로서 실질적인 소유자의 물권을 해할 하등의 이유가 없는 것이므로(원고는 본건 부동산의 소유권을 시효취득했다고 할 수 없음은 위에서 인정한 바와 같다)어느모로 보나 원고의 위 주장은 모두 그 이유없다고 할 것이다.

6. 결론

그렇다면 원고의 위 등기번호 350상의 피고 1에 대한 본위적 청구와 피고 4에 대한 청구 및 등기번호 877호상의 피고 5, 3에 대한 본위적청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 원고의 피고 3에 대한 등기번호 350호상의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고 3의 항소를 기각하고 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 그 부분에 있어 부당하고 피고 대한민국의 항소는 이유있으므로 원판결 주문 제1항중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 원고의 당심에서의 청구확장 부분( 피고 1, 5, 3에 대한 각 예비적청구)은 모두 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조 , 동 95조 , 동89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.