【판시사항】

주주총회 자체가 소집된 바도 없고 결의서등 결의이 존재를 인정할 외관적인 징표없는 경우 주주총회결의부존재확인을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의 자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나 적어도 주주총회가 소집되어 그 결과가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 하므로, 주주총회가 자체가 소집된 바도 없을 뿐만 아니라 그 결으서 등 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 없는 경우에는 그 확인의 이익이 없다.

【참조조문】

상법 제380조, 민사소송법 제228조

【전 문】

【원고, 항소인】 천재우

【피고, 피항소인】 동아실업주식회사 외 2인

【원심판결】 제1심 광주지법 순천지원(1991.4.18. 선고 89가합3411 판결)

【주 문】

1. 피고 동아실업주식회사에 대한 원심판결을 취소하고, 같은 피고에 대한 원고의 소를 각하한다.

2. 피고 곽금천, 김중목에 대한 원고의 각 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원심판결을 취소한다.

피고 동아실업주식회사는 전남 여천군 화양면 창무리 산 66의 1 임야 13,686평 방미터(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1987.12.17. 체결한 매매계약에 대한 주주총회의 특별결의가 존재하지 아니함을 확인한다.

이 사건 부동산에 관하여 피고 곽금천은 광주지방법원 여수등기소 1987.12.21. 접수 제34258호로 마친 소유권이전등기의, 피고 김중목은 같은 등기소 1988.7.19. 접수 제26015호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라(피고 곽금천, 김중목에 대한말소청구는 원고가 원심에서 주주권에 기하여 구하다가 당심에 이르러 채권자대위권에 기하여 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다).

【이 유】

1. 피고 동아실업주식회사에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 원고는 피고 회사의 이사 겸 주주로서, 피고 회사가 1987.12.17. 주주총회를 소집하거나 그 결의를 거친 바 없이 회사의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 곽금천에게 매도하였으므로, 그 매도처분에 관한 주주총회 특별결의의 부존재확인을 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 무릇 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의 자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나 적어도 주주총회가 소집되어 그 결의가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 할 것인바, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산의 매도에 관하여 주주총회 자체가 소집된 바도 없다는 것일 뿐만 아니라 그 결의서 등 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으니 피고 회사에 대한 원고의 소는 더 나아가 살필 것도 없이 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

2. 피고 곽금천, 김중목에 대한 각 청구의 판단

원고는 피고 회사에 대하여 부동산대금 채권 6,000,000원, 대여금 채권 10,000,000원, 도합 금 16,000,000원의 채권을 가지고 있는데, 피고 회사의 공동대표이사이던 소외 신문길이 다른 공동대표 이사이던 소외 박종만과 공동하지 아니한 채, 또한 주주총회를 소집하여 그 결의를 거치지 아니한 채 1987.12.17 회사의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 곽금천에게 매도하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마치고 이어 피고 김종목이 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바, 피고 회사의 위와 같은 부동산의 매도처분은 무효라 할 것이므로 이를 원인으로 마쳐진 피고 곽금천 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 김중목 명의의 소유권 이전등기는 모두 원인 없이 경료된 무효의 등기로 말소되어야 할 것이어서, 원고는 무자력한 피고 회사에 대한 채권을 보전하기 위하여 피고 회사를 대위하여 그 책임재산인 이 사건 부동산에 관한 무효인 등기의 말소를 구한다고 주장하고 되고 곽금천, 김중목은 피고 회사에 대하여 아무런 채권이 없는 원고는 피고 회사를 대위할 적격이 없으므로 이 사건 소가 부적법하다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 이 사건 부동산에 대하여 청구취지 기재와같이 되고 곽금천, 김중목 명의의 소유권이전등기가 순차 경료되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 당심증인 신문길의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제20호증(차용증)의 기재와 위 증인, 당심증인 최상진, 김필례의 각 증언에 의하면 원고가 피고 회사에 대하여 적어도 금 10,000,000원 상당의 이행기가 도래한 채권을 가지고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고는 이를 피보전채권으로 하여 피고 회사의 책임재산을 보전하기 위한 채권자대위권을 행사할 당사자 적격이 있다 할 것이어서 피고 곽금천, 김중목의 위 주장을 받아들이지 아니하고 본안에 나아가 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(완결), 을 제2호증의 1,2(각 민사소송기록 표지)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 동아실업주식회사는 피고 곽금천, 김중목을 상대로 하여 광주지방법원 순천지원 88가단13476호로서 이 사건 부동산에 관한 피고 곽금천 명의의 소유권이전등기는 원래 담보목적으로 경료되것인데 그 피담보채무가 1988.11.4.자 변제공탁으로 소멸되었으므로 그 등기는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 김중목은 그 등기가 담보목적으로 경료된 등기임을 알고서 이에 터잡아 그 명의의 이전등기를 경료한 것으로 위와 같이 그 피담보채무가 소멸된 이상 피고 김중목 명의의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하여 같은 피고들 명의의 이전등기의 각 말소등기절차이행을 청구하였으나 1989.7.12. 피고 회사의 청구를 기각하는 제1심 판결이 선고되고, 이에 대한 피고 회사의 항소로 계속된 광주지방법원 89나4662호 제2심절차가 1989.8.15. 쌍불취하간주로 종료됨으로써 그 제1심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 무릇 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이나 말소등기청구권의 존재를 이유 있게 하는 이른바 독립된 공격방어방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니라 할 것인바, 피고 회사가 피고 곽금천, 김중목에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없음이 위에서 보았듯이 판결로 확정된이상 그 판결의 기판력에 의하여 피고 회사는 전소의 변론종결까지 주장할 수 있었던 위와 같은 무효사유를 들어 그 이전등기의 말소등기청구권이 있음을 주장할 수 없게 되었고 따라서 피고 회사의 채권자 역시 피고 회사를 대위하여 피고 곽금천, 김중목에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 곽금천, 김중목에 대한 청구는 나아가 살필 것도 없이 이 점에서 벌써 이유 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고 동아실업주식회사에 대한 원고의 소는 부적법하여 이를 각하하여야 함에도 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 원고의 항소의 당부와는 관계없이 피고 회사에 대한 부분을 취소하여 원고의 소를 각하하고, 피고 곽금천, 김중목에 대한 청구는 원고가 당심에서 그 청구를 교환적으로 변경하였으므로 원심판결의 당부를 따질 것 없이 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.