【전 문】

【원고, 항소인】원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 최영로)

【피고 망 소외 1의 소송수계인, 피항소인】망 소외인의 소송수계인 피고 1외 2인

【피고들보조참가인】참가인 주식회사(소송대리인 변호사 강병섭외 5인)

2006. 3. 15.

【제1심판결】서울중앙지방법원 2004. 7. 15. 선고 2003가합70855 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고들은 경남기업 주식회사(소재지 : 아산시 온천동 242-10, 법인등록번호 : 110111- 0008262)에게 별지 기재 건축허가상의 건축주 명의를 경남기업 주식회사로 변경하는 절차를 이행하라.

3. 소송비용은 제1, 2심을 통틀어, 보조참가로 인한 비용은 피고들 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고들의 각 부담으로 한다.

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

다음의 각 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1(을 제2호증과 같다), 2(을 제3호증과 같다), 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 갑 제23호증, 갑 제25호증의 1, 2, 4, 갑 제26, 27호증, 을 제4호증의 1의 각 기재 또는 영상과 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원래 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라 한다)는 서울 강남구 대치동(이하 ‘대치동’이라고만 한다) 943-4, 943-7 등 2필지 합계 794.3㎡를, 망 소외 1은 대치동 943-6 토지 373.2㎡를, 신한투자금융 주식회사(이후 신한종합금융 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘신한종금’이라 한다)는 대치동 943, 943-1, 943-2, 943-3, 943-5 등 5필지 합계 1,852.7㎡를 각 소유하고 있었다.

나. 경남기업은 1994.경 신한종금과 사이에, 각자가 소유하고 있는 위 대치동 토지들을 제공하여 그 지상에 업무용 건물을 신축하되, 건축공사는 경남기업이 맡아서 시공하기로 하는 내용의 공동건축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기로 합의하였다.

다. 그 후 망 소외 1도 이 사건 사업에 참가하기로 하고 1994. 8. 16. 먼저 경남기업과 사이에, 망 소외 1 소유의 위 대치동 토지도 제공하여, 경남기업과 망 소외 1 및 신한종금 3자(이하 위 3자를 지칭할 때 ‘이 사건 공동사업자’라 한다)가 나누어 소유하고 있는 위 대치동 943 외 7필지 900평(2,975.2㎡) 지상에 지하 6층, 지상 20층 규모의 오피스빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기로 합의하였는데, 주요 내용은 다음과 같다.

① 경남기업 소유의 토지가액은 66억 8,400만 원, 망 소외 1 소유의 토지가액은 33억 2,900만 원, 신한종금 소유의 토지가액은 344억 9,700만 원으로 평가하고, 공동사업에 소요되는 비용은 기본계획안의 투자비율(경남기업 27.3%, 망 소외 1 10%, 신한종금 62.7%)에 따라 분담하되, 대지가액을 제외한 나머지 비용은 투입시점에 공사비 부담금액 비율(경남기업 175억 8,900만 원, 망 소외 1 55억 6,200만 원, 신한종금 212억 5,200만 원)대로 현금으로 분담한다.

② 건축공사는 경남기업이 수행하기로 하고, 공사비는 인·허가 완료 후 설계도서에 의한 경남기업의 정밀견적에 의하여 경남기업과 망 소외 1이 상호 협의하여 확정한다.

③ 완공 후 건물면적 배분은 연면적의 10%(공유면적 포함)를 망 소외 1이 소유하기로 하며, 지상 부분은 상층부부터 망 소외 1에게 배분하되 지하 1층 및 주차장 부분은 연면적의 10%의 범위 내에서 협의하여 배분한다.

④ 건축허가가 완료되면 경남기업과 망 소외 1은 공사기간, 도급금액 등 공사계약에 필요한 사항을 확정하여 즉시 본 계약을 체결한다.

⑤ 기타 사항은 경남기업과 신한종금의 합의서에 준한다.

라. 위 합의에 따라 이 사건 사업이 진행되던 중인 1996. 5. 14.경, 이 사건 공동사업자 중 1인이자 이 사건 건물 신축공사의 시공자 지위에 있던 경남기업은 시공자의 지위를 포기하고 신한종금 및 망 소외 1과 마찬가지로 공동사업자의 지위에서만 사업을 진행하기로 하였고, 이에 따라 이 사건 공동사업자는 이 사건 사업에 관하여 다시 합의를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

① 본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고(제1항), 경남기업과 망 소외 1의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며, 본 합의 이후 망 소외 1은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의 제기를 하지 않는다(제2항).

② 경남기업과 신한종금의 도급계약에 의해 경남기업이 수행 중이던 토목공사는 1996. 5. 14.자로 타절하고, 타절 시까지의 경남기업에 대한 기성공사대금 중 신한종금의 지분(공사비 분담비율) 상당 부분은 신한종금이 경남기업에게 현금으로 지급한다(제3항).

③ 신한종금은 잔여 토목공사와 건축공사를 수행할 시공사를 선정하여 도급금액을 확정하고, 신한종금과 위 시공사는 도급계약서안을 마련하여 경남기업과 협의 후 도급계약을 체결한다. 다만 경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다(제5항).

④ 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다. 단 신한종금이 제3자에게 승계 취득시킬 시 경남기업은 이에 적극 협조한다(제6항).

마. 경남기업과 신한종금은 위 라.항 합의와 관련하여 1996. 5. 15. 다음과 같은 내용의 추가 합의를 하였다.

① 위 라.항 합의서 제5항과 관련하여, 경남기업의 지분에 대한 공사비(외주비 포함)는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 요청으로 경남기업의 미지급 외주비를 신한종금이 직접 경남기업의 외주업체에게 지급할 수 있다.

② 위 라.항 합의서 제6항과 관련하여, 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다. 경남기업의 취득세중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다.

③ 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와의 분양계약 시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.

바. 이 사건 공동사업자는 1996. 7. 25.경 삼성중공업 주식회사(이하 ‘삼성중공업’이라 한다)와 사이에, 이 사건 건물의 신축공사에 관한 이 사건 공동사업자의 구체적인 지분에 따른 도급금액을 특정하여 이 사건 건물의 신축공사에 대한 공사도급계약을 체결하였고, 서울특별시 강남구청장으로부터 이 사건 공동사업자 3인 명의로 별지 기재와 같은 건축허가(허가번호 93-2-025호)를 받았다.

사. 그 후 1996. 10. 1. 이 사건 공동사업자는 이 사건 공동사업의 구체적인 사업추진을 위하여 다시 다음과 같은 내용의 합의를 하였다.

① 경남기업 소유의 토지가액은 67억 원, 망 소외 1 소유의 토지가액은 33억 2,900만 원, 신한종금 소유의 토지가액은 344억 9,700만 원으로 평가한다.

② 공동사업에 소요되는 비용은 기본계획안에 정한 투자비율(경남기업 22.287%, 망 소외 1 8.476%, 신한종금 69.237%)에 따라 분담하되, 토지가액을 제외한 나머지 비용은 투입시점의 공사비 분담비율(경남기업 27.127%, 망 소외 1 9.145%, 신한종금 63.728%)대로 분담한다.

③ 건물면적의 배분은 경남기업 3,485평, 망 소외 1 1,325.48평, 신한종금 9,024.52평으로 하되, 신한종금에게는 지상 1층으로부터 순차적으로 상위층으로 배분하고, 망 소외 1에게는 18, 19, 20층 중 2개 층을 배분하며, 나머지 중간층은 경남기업에게 배분한다.

④ 대지면적 배분은 건물면적 배분과 동일한 비율로 배분하되 건축도급공사 계약 체결 후 합필하여 지분등기한다.

아. 그런데, 1998. 1.경 극심한 경기악화와 IMF 외환위기사태 등으로 신한종금이 사업공사비를 제대로 조달하지 못하여 건축공사는 공정율 약 34% 정도에서 중단되었고, 이에 망 소외 1이 1998. 5. 6. 및 1998. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 공사중단을 초래한 신한종금에게 ‘당사자간의 합의에 따라 공사지연에 따른 손해배상책임이 있으니 조속히 공사를 재개하여 달라’는 통고서를 보냈으나, 별다른 진전이 없었다.

자. 그 후 신한종금이 1998. 10. 9. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받게 되고, 이후 신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업의 부지 8필지 중 망 소외 1 소유 토지 대치동 943-6을 제외한 나머지 7필지 2,602㎡와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중 경남기업과 신한종금의 지분 합계 41,353.97㎡에 관하여 공매를 실시하였으나, 유찰되었고, 이 사건 건물의 신축공사도 2001. 11.경까지 재개되지 않았다.

차. 그러자 망 소외 1은 2001. 11. 19. 경남기업의 위임을 받은 신한종금의 파산관재인(경남기업은 위 1996. 5. 14.자 합의를 통하여 자신은 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을 신한종금에게 위임하기로 하여, 신한종금이 자신의 지분과 경남기업의 지분을 함께 관리하여 왔고, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받은 이후에도 파산자 신한종금의 파산관재인이 신한종금의 지분과 경남기업의 지분을 계속 관리해 왔다)에게 ‘기존 합의서를 해지한다’고 통지하면서, 같은 날 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 이 사건 사업의 부지 중 망 소외 1 소유의 토지, 이 사건 건물에 대한 망 소외 1의 지분과 함께 경남기업 및 신한종금과의 계약관계와 손해배상금 청구와 관련된 일체를 양도하였다.

카. 이후 신한종금의 파산관재인 예금보험공사(이하 ‘예금보험공사’라고만 한다)는 경남기업의 위임을 받아 수의계약으로 2002. 6. 3. 원고들에게 이 사건 사업의 부지 8필지 중 망 소외 1 소유 토지 943-6을 제외한 나머지 7필지와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중 경남기업과 신한종금의 지분 합계 41,353.97㎡를 매매대금 48,028,342,500원에 매도하였는데, 그 특약으로 ‘원고들은 매매대상인 부동산에 경남기업의 지분이 포함되어 있는 사실과 별도 지분을 소유하고 있는 제3의 건축주가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으며, 계약체결 이후 그로 인하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하고 이를 계약해제 사유로 할 수 없다‘는 것을 명시하였다.

타. 한편 경남기업과 망 소외 1 및 예금보험공사는 삼성중공업과 사이에 이 사건 건물에 대한 기성공사대금을 19,324,798,900원으로 합의하였고, 이에 망 소외 1은 2002. 3. 7. 삼성중공업에게 망 소외 1의 공사비 분담비율에 해당하는 공사대금 1,767,252,460원 중 미지급 공사대금 269,795,460원을 지급하고 공사대금의 정산을 완료하였으며, 경남기업과 예금보험공사는 2002. 12. 31. 경남기업과 신한종금의 공사비 분담비율에 해당하는 공사대금 17,557,546,440원을 초과하여 더 지급한 515,701,860원을 삼성중공업으로부터 각자의 공사비 분담비율에 따라 돌려받으면서 현장관리비 196,557,123원을 예금보험공사가 지급받을 금원에서 공제함으로써 공사대금의 정산을 모두 마쳤으나, 이 사건 건물과 관련한 설계용역대금채무에 관하여는 경남기업과 망 소외 1 및 예금보험공사가 이 사건 건물의 설계를 담당한 주식회사 ○○종합건축사사무소에게 이를 이행하지 아니하여 현재까지도 위 설계용역대금채무가 남아있는 상태이다.

파. 한편 망 소외 1은 2005. 9. 2. 사망하였고, 그의 처(처)인 피고 1, 자녀들인 피고 피고 2, 3이 공동상속인으로 되었다.

하. 그 후 원고들은 2005. 10. 17. 경남기업과 사이에, 이 사건 공동사업자 중 신한종금은 1998. 10. 9. 파산함으로써 조합원 지위를 상실하였고, 소외 1 역시 2005. 9. 2. 사망함으로써 조합원 지위를 상실하여, 이에 따라 이 사건 건물은 잔존 조합원인 경남기업의 단독소유가 되었음을 확인한 다음 2002. 6. 3. 체결된 원고들과 신한종금의 파산관재인과의 매매계약(위 카.항 기재부분)을 추인하면서 신한종금사옥건물 매매계약과 관련한 합의를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

① 경남기업과 원고들은 기존 매매계약 내용 중 소외 1의 동의와 관계 없이 효력이 발생할 수 있는 부분은 그 효력을 그대로 인정하며, 소외 1의 동의를 얻지 못하여 효력이 발생할 수 없었던 부분은 기존 매매계약 내용을 그대로 추인하기로 합의한다.

② 이 사건 건물 중 기존 매매계약에서 제외되었던 부분(종전 소외 1의 지분)도 원고들이 경남기업으로부터 매수하기로 하되, 그 대금은 원고들이 소외 1(또는 이해관계인)에게 이 사건 건물 지분에 대한 지분환급금으로 지급하여야 할 금액으로 하며, 원고들이 소외 1(또는 이해관계인)에게 지분환급금을 지급하는 방법으로 매매대금을 정산하기로 한다.

③ 경남기업은 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 원고들 앞으로 변경해 주기로 한다.

2. 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단

원고들은, 참가인은 이 사건 건물의 건축주 명의변경에 대하여 어떠한 법률상 이해관계도 가지고 있지 않아 그 보조참가신청이 부적법하다고 다툰다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 참가인이 망 소외 1로부터 망인이 출자한 망인 소유였던 토지와 이 사건 건물의 망인의 지분을 매수한 이상 참가인의 법률상 지위는 사업용 재산의 귀속자를 가리는 이 사건 소송결과에 논리적 의존관계에 있다고 할 것이므로 원고들의 이의는 이유 없다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피보전권리의 존부

(1) 원고들이 이 사건 건물에 관하여 경남기업에 대한 건축주명의변경청구권을 보전하기 위하여 경남기업을 대위하여 피고들 명의의 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차의 이행을 구함에 대하여, 참가인은 원고들의 경남기업에 대한 건축주명의변경청구권이 존재하지 않으므로 원고들의 채권자대위권에 기한 소는 부적법하다고 주장한다.

(2) 조합이 해산된 경우에도, 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한 조합재산은 계속하여 조합원의 합유이며 청산이 종료할 때까지 조합은 존속하는 것이고( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 등 참조), 조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴하고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없다면 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니하는 것이며( 대법원 1987. 6. 23. 선고, 86다카2951 판결 등 참조), 두 사람으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 함에 불과하다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 등 참조).

이 사건에서 살피건대, 앞서의 인정사실에 의하면, 이 사건 공동사업자는 1994.경부터 1996. 10. 1.경에 이르기까지 수차례에 걸친 합의를 통하여 각자가 소유하는 토지와 자금을 출자하여 이 사건 건물을 건축하여 분배하는 공동사업을 시행하기로 약정한 것으로서 이러한 약정은 일종의 조합계약에 해당한다고 할 것인데, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산으로 인하여 민법 제717조에 따라 조합에서 당연히 탈퇴되어 경남기업과 망 소외 1만이 조합원으로 남게 되었던 것이고, 한편, 위 조합계약의 가장 중요한 부분인 이 사건 건물의 신축공사가 공정율 약 34% 정도에서 중단되어 조합의 목적달성이 불가능해지자, 망 소외 1이 2001. 11. 19. 경남기업의 위임을 받은 신한종금의 파산관재인에게 이 사건 사업에 관한 약정을 해지한다는 통지를 하여 민법 제720조에 의한 조합해산청구를 함으로써 경남기업과 망 소외 1 사이의 조합계약이 2001. 11. 19. 종료되었으되, 조합의 잔무로서 탈퇴 조합원인 신한종금에 대한 지분환급, 설계용역대금채무의 이행 등이 남아있어 청산이 종료되지 않은 채 조합이 계속 존속하고 있었으나, 그 후 망 소외 1이 2005. 9. 2. 사망하여 민법 제717조에 따라 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 된 것이므로, 결국 조합재산은 남은 조합원인 경남기업의 단독소유로 귀속되었다 할 것이다.

그런데, 원고들은 2002. 6. 3. 신한종금의 파산관재인으로부터 이 사건 사업 부지 8필지 중 망 소외 1 소유 토지를 제외한 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중 신한종금과 경남기업의 지분을 매수하기로 하고 매매계약을 체결하였으나, 위 매매계약은 조합재산의 처분행위로서 위 매매계약 당시 나머지 조합원인 망 소외 1의 동의를 받지 않아 부적법하였으나, 원고들이 망 소외 1의 사망 후 이 사건 건물의 단독소유자가 된 경남기업과 사이에 무효였던 위 매매계약을 추인하는 한편 경남기업이 추가로 취득하게 된 망 소외 1의 지분에 관하여도 추가로 매매하고, 이 사건 건물 전부에 관한 건축주 명의로 이전하기로 약정함으로써 결국 원고는 경남기업에 대하여 이 사건 건물 전부에 관한 건축주명의변경청구권을 가지게 되었다 할 것이므로, 참가인의 이 부분 항변은 이유 없다.

나. 보전의 필요성

참가인은, 경남기업이 이미 피고들에 대하여 이 사건 건물에 관하여 원고들과 동일한 권리를 행사하고 있으므로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 갑 제28호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 경남기업은 2004. 8. 26. 서울중앙지방법원 2004가합69098호로 망 소외 1과 신한종금의 파산관재인 예금보험공사를 상대로 합유물분할 등 청구소송을 제기하면서, 경남기업과 망 소외 1 사이에 이 사건 건물을 경남기업 소유로 분할하고, 망 소외 1과 예금보험공사는 경남기업에게 별지 기재 건축허가상의 건축주명의변경절차를 이행할 것을 구한 사실, 그런데 경남기업은 위 소송 진행중이던 2005. 8. 12. 청구취지 및 청구원인변경신청서에서 망 소외 1과 예금보험공사에 대한 청구취지 중 위 건축주명의변경절차이행 부분을 취하하는 내용으로 청구취지를 변경한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 경남기업은 그 스스로 망 소외 1이나 그 상속인들인 피고들에 대하여 건축주명의변경절차의 이행 청구권을 행사하지 않고 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 참가인의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

앞에서 본 바와 같이 이 사건 공동사업자 중 망 소외 1이 2005. 9. 2. 사망하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 되어 이 사건 건물을 포함한 조합재산은 남은 조합원인 경남기업의 단독소유로 귀속되었는바, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 경남기업을 대위하여 이 사건 건물의 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하고 있는 원고들의 청구에 따라 이 사건 건물에 관하여 경남기업에게 건축주명의변경절차를 이행하여 줄 의무가 있다 할 것이다.

나. 참가인의 주장에 대한 판단

(1) 주장의 요지

참가인은, 경남기업은 회사경영사정이 악화됨에 따라 1996. 5. 14.자 합의 및 1996. 5. 15.자 합의를 통하여, 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을 신한종금에게 양도하고 지분매각대금을 수령하여 사실상 조합원 지위에서 탈퇴하면서, 다만 조세 등 각종 부담금을 경감시키기 위해 명목상으로만 조합원 지위와 공동건축주의 명의를 유지하였던 것이므로, 경남기업은 조합원 전원의 합의하에 1996. 5. 14.경 이 사건 사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이고, 그 후 신한종금이 1998. 10. 9. 파산으로 당연 탈퇴되어 결국 망 소외 1만이 유일한 조합원으로 된 것인바, 따라서 경남기업이 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다.

(2) 판단

(가) 먼저, 경남기업이 조합원 전원의 합의하에 1996. 5. 14.경 이 사건 사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실하였다는 주장에 관하여 살피건대, ① 이 사건 공동사업자는 1996. 5. 14. 이 사건 사업에 관하여 ‘본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고, 경남기업과 망 소외 1의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며, 본 합의 이후 망 소외 1은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의 제기를 하지 않는다. 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다’고 합의한 사실, ② 경남기업과 신한종금은 1996. 5. 14.자 합의와 관련하여 1996. 5. 15. 추가로 ‘경남기업의 지분에 대한 공사비(외주비 포함)는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다’고 합의하면서, 이때 경남기업이 부담할 세금에 관하여 ‘경남기업의 취득세중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다. 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와 분양계약시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다'고 합의한 사실, ③ 파산자 신한종금의 파산관재인은 이 사건 사업의 부지 8필지 중 경남기업과 신한종금 소유의 7필지와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중 경남기업과 신한종금의 지분 41,163.23㎡에 대하여 공매를 실시하였다가 유찰되자, 신한종금의 파산관재인 예금보험공사가 수의계약으로 2002. 6. 3. 원고들에게 이 사건 사업의 부지 8필지 중 경남기업과 신한종금 소유의 7필지 도합 2,602㎡와 이 사건 건물 허가면적 45,736.93㎡ 중 경남기업과 신한종금의 지분 41,353.97㎡를 일괄하여 매도한 사실은 앞서 인정사실에서 본 바와 같으나, 한편, 앞에 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ④ 경남기업은 당초에는 이 사건 공동사업자 중 1인이자 이 사건 건물 신축공사의 시공자 지위를 겸하고 있었으나, 그 후 시공자의 지위를 포기하고 신한종금 및 망 소외 1과 마찬가지로 공동사업자의 지위에서 사업을 진행하기로 하여, 위 1996. 5. 14.자 합의 당시에도 ’경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다‘고 명시적으로 규정하고, 신한종금에게 경남기업의 지분의 관리를 위임하였던 사실, ⑤ 경남기업의 지분에 따라 부담해야 할 공사비를 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리하기로 신한종금과 약정하였을 뿐, 이로써 경남기업이 조합에서 탈퇴한 것은 아니며, 경남기업은 여전히 자신 소유의 토지를 이 사건 사업의 부지로 제공함으로써 출자의무를 이행하고 있었던 사실, ⑥ 경남기업은 1996. 5. 14.자 합의 이후 1996. 7. 25. 이 사건 공동사업자와 삼성중공업 사이에 공사도급계약을 체결하고 이 사건 공동사업자 사이에 1996. 10. 1.자 합의를 할 당시에도 이 사건 공동사업자 중의 1인으로 참여하고 있었던 사실, ⑦ 삼성중공업과의 공사대금정산은 신한종금의 파산관재인이 경남기업의 위임을 받아 처리하였고, 신한종금의 파산관재인이 공매절차를 거쳐 2002. 6. 3. 원고들에게 경남기업과 신한종금의 지분에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 모두 경남기업의 위임을 받아 처리하였을 뿐만 아니라 경남기업의 지분이 포함되어 있는 것임을 명시하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 위 ①, ②, ③과 같은 사실만으로는 경남기업이 1996. 5. 14.경 이 사건 사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 부분 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 별지 기재 건축허가에 관하여 경남기업에 대한 명의변경청구권을 보전하기 위하여 경남기업을 대위하여 피고들에게 경남기업으로의 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 경남기업으로의 건축주명의변경절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 건축허가의 표시 생략]