【전 문】

【원고(준재심피고), 피항소인】원고 종중(소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 고영전외 2인)

【피고(준재심원고, 항소인)】망 소외 1의 소송수계인 피고 1외 18인(소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희외 1인)

【★준재심대상조서】원고(준재심피고)와 소외 6 사이의 수원지방법원 89가합5730 소유권이전등기 청구사건에 관한 1989. 7. 13.자 인낙조서

2004. 12. 14.

【제1심판결】수원지방법원 2003. 8. 13. 선고 2002준재가합16 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 수원지방법원이 89가합5730 소유권이전등기 청구사건에 관하여 1989. 7. 13. 작성한 인낙조서의 청구취지 중, “선정자 소외 1, 2(용인시 남사면 아곡리 (지번 3 생략)), 소외 4, 소외 3, 피고 19(용인시 남사면 아곡리 (지번 4 생략)), 피고 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19는 원고(준재심피고, 이하 원고라 한다)에게 용인시 남사면 북리 (지번 1 생략) 임야 155,306㎡ 중 각 소유지분에 관하여 1989. 5. 22.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라”는 기재 부분(위 인낙조서의 청구취지 제1의 2항)을 취소한다.

3. 원고(준재심피고)의 피고(준재심원고)들에 대한 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소외 1, 피고(준재심원고, 이하 피고라고만 한다) 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19는 원고(준재심피고, 이하 원고라고만 한다)에게 용인시 남사면 북리 (지번 1 생략) 임야 155,306㎡ 중 각 소유지분에 관하여 1989. 5. 22.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고 종중(이하 ‘ (명칭 생략)공파’라고 한다)은 안동권씨의 시조 소외 9의 26세손인 형조참의공 소외 10을 중시조로 하는 종중이고, 원고는 위 소외 10의 장남인 공조참판공 소외 11을 중시조로 하는 종중으로서, (명칭 생략)공파가 원고 종중의 상위 종중이다.

나. 용인시 남사면 북리 (지번 1 생략) 임야 155,306㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 관하여, 1970. 12. 11. 소외 1, 2{피고 19와 동명이인(동명이인)으로서, 용인시 남사면 아곡리 (지번 3 생략)에 거주하고 있었으므로 피고 19와의 구별을 위하여 이하 ‘ 소외 2(아곡리 (지번 3 생략))’로 표시한다}, 소외 5, 3, 4, 피고 19 등 6인 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.

다. 그런데 위 등기명의인들 중, ① 소외 1, 5, 피고 19는 (명칭 생략)공파의 종원이나 원고 종중의 종원은 아니고{ 소외 1, 5는 (명칭 생략)공파의 중시조 소외 10의 5남인 권전의 직계후손이고, 피고 19는 (명칭 생략)공파의 중시조 소외 10의 3남인 소외 12의 직계후손이다. 소외 1, 5는 각 사망하여 뒤의 바.항에서 보는 바와 같은 그 상속인들이 이 사건의 제1심에서 소송수계하였거나 피고가 되었으므로, 결국 이 사건 피고들은 모두 (명칭 생략)공파의 종원이고, 원고의 종원은 아니다}, ② 소외 2(아곡리 (지번 3 생략)), 소외 3, 4는 소외 10의 장남이자 원고의 중시조인 소외 11의 직계후손으로서, (명칭 생략)공파의 종원인 동시에 원고의 종원이다.

라. 소외 6이 선정당사자로 된 준재심 대상 인낙조서의 작성

원고는 1989. 4. 4. 수원지방법원 89가합5730호(준재심 대상사건)로 소를 제기하여, ① 용인시 남사면 북리 (지번 2 생략) 임야 3단 6무보에 관하여는 ‘ 소외 6 등 25명’을 피고로 삼아(위 (지번 2 생략) 임야 부분에 관한 상대방을 이하 ‘ (지번 2 생략) 임야의 피고들’이라 한다), 위 임야가 1971. 1. 21.자로 원고 종중으로부터 명의신탁된 것이라고 주장하며 명의신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, ② 아울러 이 사건 임야( (지번 1 생략))에 관하여도, 위 소외 1, 2(아곡리 (지번 3 생략)), 소외 3, 4, 피고 19 및 소외 5(1974. 4. 5. 사망)의 상속인인 이 사건 피고 13, 14, 15, 16, 17, 18을 피고로 삼아(위 소외 1을 비롯한 이 사건 임야에 관한 피고들을 이하 ‘이 사건 임야의 피고들’이라 한다), 이 사건 임야가 1970. 12. 11.자로 원고 종중으로부터 명의신탁되었다고 주장하며 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였다.

그런데, 위 사건에서 위 ‘ (지번 2 생략) 임야의 피고들’ 중 1인인 소외 6이 동 임야의 피고들인 ‘ 소외 6 등 25명’ 뿐만 아니라, 나아가 ‘이 사건 임야의 피고들’을 포함한 위 사건 피고들 전체의 선정당사자가 되어 1989. 7. 13. 원고의 청구를 모두 인낙하여 버림으로써, 따라 준재심대상 인낙조서(이하 ‘이 사건 인낙조서’라 한다)가 작성되었다.

마. 원고 종중 명의로의 소유권이전등기

원고는 1992. 4. 10. 이 사건 인낙조서에 기하여, 이 사건 임야 중 소외 1, 2(아곡리 (지번 3 생략)), 소외 3, 4, 피고 19 등의 지분(합계 5/6지분)에 관하여는 1989. 5. 22.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 한편 이 사건 임야 중 소외 5의 지분(1/6지분)에 관하여는 1974. 4. 5.자 재산상속을 원인으로 그 상속인인 피고 13, 14, 15, 16, 17, 18 명의로 그들을 대위하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 그들로부터 원고 명의로 1991. 1. 22.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 상속관계

소외 1은 1991. 10. 28. 사망하여 그 상속인으로 처 피고 1, 자녀 소외 7, 8, 피고 5, 6, 7, 11, 12가 있는데, 위 소외 7은 1997. 8. 29. 사망하여 그 상속인으로는 처 피고 2, 자녀 피고 3, 4가 있고, 위 소외 8은 2000. 10. 15. 사망하여 그 상속인으로는 처 피고 8, 자녀 피고 9, 10이 있어 위 각 상속인들이 제1심에서 망 소외 1의 상속인으로서 소송수계를 하였다. 한편 소외 2(아곡리 (지번 3 생략)), 소외 3도 각 사망하여 그 상속인들이 상속한 바 있다.{ 소외 2(아곡리 (지번 3 생략))는 1997. 5. 8. 사망하였는데 그 상속인으로는 처 소외 13, 자녀 소외 14, 15, 16, 17, 18이 있고, 소외 3은 1998. 1. 27. 사망하였는데 그 상속인으로는 자녀 소외 19, 20, 21, 22와 1976. 9. 28. 사망한 자녀 소외 23의 대습상속인 소외 24, 25가 있다}

사. (명칭 생략)공파의 원고 종중을 상대로 한 소송의 경과

(1) 위와 같이 이 사건 임야에 관하여 위 인낙조서에 기한 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, (명칭 생략)공파는 이 사건 임야가 원고 종중이 아닌 (명칭 생략)공파가 그 등기명의인들에게 명의신탁한 것이라며 수원지방법원 2001가합8588호로 소를 제기하여, 명의수탁자나 그 상속인들에 대하여는 이 사건 임야에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러, 그들을 대위하여 원고 종중에 대하여는, 주위적으로 원고 종중 앞으로 마쳐진 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 말소를, 예비적으로 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 당초의 명의수탁자들에게로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 이에 대하여 원고는 이 사건 임야는 (명칭 생략)공파가 아닌 원고 종중이 명의신탁한 것이라고 다투었다.

(2) 2002. 6. 20. 위 사건의 제1심 판결( 수원지방법원 2001가합8588)에서는, (명칭 생략)공파가 이 사건 임야를 명의신탁하였다고 인정할 수 없고, 가사 (명칭 생략)공파가 이 사건 임야를 명의신탁하였다고 하더라도, 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 명의수탁자를 대위하여 이 사건 인낙조서에 기하여 경료된 원고 종중 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니한다는 이유로 채권자대위권에 기한 원고 종중에 대한 청구부분의 소를 각하하는 판결이 선고되었다.(위와 같이 위 판결에서 이 사건 인낙조서의 기판력 문제가 거론되자, 원고 종중이 아니라 (명칭 생략)공파의 종원인 이 사건 피고들이 2002. 12. 24. 위 인낙조서에 대한 이 사건 준재심의 소를 제기하였다)

(3) 원고 종중에 대한 청구부분의 소를 각하한 위 판결에 대하여 (명칭 생략)공파가 항소를 제기하여, 그 항소심 판결( 서울고등법원 2002나44788호, 기록 제990면)에서는, ① 이 사건 임야는 토지사정 당시 (명칭 생략)공파의 중시조인 형조참의공 소외 10의 6남 권전의 자손인 소외 26 외 3인 이름으로 사정을 받은 토지이고, ② 이 사건 임야에 관하여 1970. 12. 11. 소유권보존등기를 마친 등기명의인 6명 중 소외 1, 5, 2는 (명칭 생략)공파 종원이나 원고 종원은 아니고, 소외 2(아곡리 (지번 3 생략)), 소외 3, 4는 (명칭 생략)공파 종원이면서 원고 종원으로서 결국 위 6명 모두 (명칭 생략)공파 종원이며, ③ 이 사건 임야에는 형조참의공의 배우자 곡산연씨, 상주황씨의 묘를 비롯하여 형조참의공의 4남 방 및 그의 배우자 광주이씨, 형조참의공의 5남 전의 아들인 봉채 및 그 아들 신의 묘 등 (명칭 생략)공파의 중시조인 형조참의공 소외 10의 후손들의 묘가 약 20여기 이상 있는 반면, 원고 종원의 분묘는 불과 몇 기에 지나지 아니하고(원고 종원은 당연히 (명칭 생략)공파 종원도 되므로 이 사건 임야를 묘지로 사용할 수 있었던 것으로 보인다), ④ 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기가 원고 종중 앞으로 이전된 이후에도, 이 사건 임야에는 (명칭 생략)공파 종중에는 속하나 원고 종중에는 속하지 않는 종원의 분묘들이 계속 설치되었으며, 이 사건 소송이 제기될 당시까지도 (명칭 생략)공파가 이 사건 임야의 종합토지세를 납부하여 온 사실을 각 인정한 후, 이 사건 임야는 원고가 명의신탁한 것이 아니라 (명칭 생략)공파가 명의신탁한 것이라고 보는 것이 상당하다고 판단하였으나, 이 사건 인낙조서가 당연무효이거나 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 한, (명칭 생략)공파가 이 사건 임야의 명의신탁자임을 내세워 명의수탁자를 대위하여 원고 종중 명의로 마쳐진 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 것은 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니한다는 이유로 항소기각의 판결이 선고되었다.

(4) 이에 (명칭 생략)공파가 상고하였으나 대법원은 위 항소심 판결과 같은 이유로 상고를 기각하였다.( 2004. 10. 15. 선고 2003다41548 판결)

[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1 내지 63, 갑 제5호증의 1(을 제2호증과 같다), 을 제1, 3 내지 7, 10의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 준재심사유의 존부에 관한 판단

가. 피고들은, 이 사건 인낙조서에는 위 소외 6이 준재심대상 사건( 수원지방법원 89가합5739)의 피고들 전부를 위한 선정당사자가 되어 1989. 7. 13.자로 원고의 청구를 인낙한 것으로 되어 있으나, 위 소외 6은 ‘이 사건 임야의 피고들’ 중 원고의 종원이 아니라 (명칭 생략)공파 종원인 소외 1, 피고 19, 13, 16, 18, 14, 15, 17로부터는 선정당사자로 선정된 사실이 없다고 주장하나, 이에 부합하는 을 제10호증, 갑 제4호증의 54의 각 일부 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고들은, 가사 선정사실이 있다고 하더라도, 원고의 용인시 남사면 북리 (지번 2 생략) 임야에 관한 청구와 이 사건 임야( (지번 1 생략))에 관한 청구는 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것에 불과하고 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것이 아니어서, 소외 6이 이 사건 임야에 관한 청구부분에 대하여는 선정당사자가 될 수 없음에도 불구하고 ‘이 사건 임야의 피고들’을 위한 선정당사자가 되어 원고의 청구를 인낙함으로써 이 사건 인낙조서가 작성되었던 것이므로, 이 사건 인낙조서 중 이 사건 임야에 관한 부분은 민사소송법 제461조, 제451조 제1항 제3호 소정의 준재심사유가 있어 취소되어야 한다고 주장한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 임야는 사실은 원고 종중이 아니라 (명칭 생략)공파가 명의신탁을 하였던 것으로 보이는바, 위 재심대상사건( 수원지방법원 89가합5730호)에서 선정당사자의 선정이 이루어진 경위에 관하여 보건대, 위 을 제10호증, 갑 제4호증의 54의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 소외 2(아곡리 (지번 3 생략))는 원고 종중의 대표자로서 원고 종중이 이 사건 임야를 명의신탁하였다고 주장하며 재심대상사건의 소를 제기할 당시(동인은 원고 종중의 종원인 동시에 (명칭 생략)공파의 종원이기도 하여, 원고 종중의 대표자인 동시에 (명칭 생략)공파 종중의 총무도 맡고 있었다), 피고 19, 피고 16(명의수탁자인 망 소외 5의 상속인) 등 (명칭 생략)공파의 종원일 뿐 원고의 종원이 아닌 자들을 찾아가 개인 명의로 신탁되어 있던 종중 소유 부동산의 소유명의를 종중 앞으로 환원시키기 위한 소송을 제기할 것이니 소장이 송달되면 받아 놓으면 된다고 말하여, 부동산이 종중으로부터 명의신탁된 것임을 인정하고 있던 이 사건 임야의 피고들은 만연히 부동산을 원고 종중이 아닌 (명칭 생략)공파 명의로 환원하는 소송으로 잘못 알고 이에 따라 소장 부본을 송달받고도 소송에 대하여 다투지 아니하였고 그러한 과정에서 선정당사자의 선정과 인낙이 이루어졌던 것으로 보이고, 한편 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 사람 사이에서만 선정될 수 있고 여기서 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미하는바, 재심대상사건에서 원고 종중의 용인시 남사면 북리 (지번 2 생략) 임야에 관한 청구 및 이 사건 임야( (지번 1 생략))에 관한 청구는, 원고가 위 각 부동산을 전부 명의신탁하였음을 이유로 그 각 명의신탁의 해지를 원인으로 위 각 부동산의 등기명의인들인 위 (지번 2 생략) 임야에 관하여는 ‘ 소외 6 등 25인’을, 이 사건 임야에 관하여는 ‘이 사건 임야의 피고들’을 각 상대로 한 소유권이전등기말소청구사건을 병합한 것으로서 단지 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 위 (지번 2 생략)임야와는 달리 이 사건 임야는 (명칭 생략)공파의 소유로서 그 귀속 자체가 다르기 때문에 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로(오히려 이 사건의 경우와 같이 상·하위 종중이 별개로 분립되어 있고 그 소유권의 귀속에 다툼이 있는 경우에는 이해관계가 상충된다고 볼 것이다), 위 ‘ (지번 2 생략) 임야의 피고들’ 중 1인에 불과할 뿐 이 사건 임야에 관하여는 전혀 아무런 이해관계가 없어 선정당사자 적격이 없는 소외 6이 ‘이 사건 임야의 피고들’을 위한 선정당사자가 되어 이 사건 임야 부분에 관한 원고의 청구를 인낙하여 그 인낙조서가 작성된 것은 이 사건 임야의 피고들이 소송절차에 관여할 기회가 배제된 것이 되고, 따라서 이는 민사소송법 제451조 제1항 제3호 소정의 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠결이 있는 경우에 준하여 재심사유에 해당된다고 할 것이다.

다. 이에 대하여 원고는, 준재심사유가 있다고 하더라도 이 사건 준재심의 소가 민사소송법 제456조 소정의 재심제기의 기간인 5년을 도과하여 부적법하고, 피고들이 이 사건 인낙이 이루어진 후 10여년 간 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 원고에게 피고들의 선정행위에 기한 소외 6의 인낙이 적법하다는 신뢰를 부여한 바 있으므로 신의칙상 이 사건 재심청구는 허용될 수 없다고 주장하나, 대리권의 흠결에 준하여 인정되는 위 재심사유는 민사소송법 제457조에 따라 같은 법 제456조 소정의 재심제기 기간의 제한을 받지 아니하는 것이고, 원고가 주장하는 위와 같은 사유만으로는 이 사건 재심청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 관한 판단

나아가 본안에 관하여 보건대, 갑 제3 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 임야를 원고 종중이 명의신탁하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 제1항에서 든 각 증거에 의하면, 위 제1의 사. (3)항 기재와 같이 이 사건 임야를 원고 종중이 아닌 (명칭 생략)공파가 명의신탁한 것으로 인정되므로, 결국 원고 종중이 이 사건 임야를 명의신탁하였음을 전제로 피고들에게 그 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고들의 이 사건 준재심청구는 이유 있으므로 이 사건 인낙조서의 청구취지 중 이 사건 임야에 관한 부분, 즉 이 판결의 주문 제1항 기재 부분을 취소하고, 원고가 이 사건 임야를 명의신탁하였음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 본안청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 위 인낙조서의 해당부분을 취소하면서 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.