【판시사항】

정리절차개시결정 이전에 정리회사 소유의 공장건물과 이에 설치된 기계, 기구에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 정리회사 관리인이 정리회사와의 사이에 정리회사 소유인 별도의 기계, 기구를 위 근저당권설정등기 중 공장저당법 제7조 소정의 목록에 추가하기로 하는 내용의 계약을 체결하여 이를 담보로 제공한 행위의 효력

【판결요지】

정리회사의 관리인으로서 정리절차개시결정 이전에 이미 정리회사소유의 공장건물과 그 부속건물 및 이에 설치된 기계, 기구에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 피고은행이 정리회사와의 사이에 위 근저당권설정등기 중 공장저당법 제7조 소정의 목록에 누락되어 있던 정리회사 소유의 별도의 기계, 기구를 위 목록에 추가하기로 하는 내용의 계약을 체결하여 이를 담보로 제공한 행위는 특단의 사정이 없는 한 정리회사의 이익을 해할 우려가 있는 행위로서 이사의 자기거래에 관한 상법 제398조를 유추적용하여 제한을 받아야 할 것이나 정리회사의 이사회는 이미 사업경영 및 재산관리처분에 관한 권한이 정지되어 있으므로 피고은행이 이러한 행위를 함에 있어서는 위 상법 부정에 의한 이사회의 승인에 갈음하여 법원의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하고 이와 같은 법원의 허가를 받지 아니한 하자는 그 후 정리회사에 대한 정리절차가 폐지되었다고 하여 치유된다고 볼 수 없다.

【참조조문】

상법 제398조, 공장저당법 제 4조, 같은법 제 7조, 회사정리법 제54조

【전 문】

【원고, 피항소인】원고 1 의 1인

【피고, 항소인】피조 주식회사

【원심판결】 제1심 광주지방법원(88가합5930 판결)

【주 문】

원심판결을 취소한다.

원고들의 청구(원고 1의 당심에서의 확장된 청구부분 포함)를 모두 기각한다.

제1, 2심 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

피고는 원고 1에게 금 134,837,500원, 원고 2에게 금 85,000,000원 및 그 중 원고 1에 관한 금 109,900,000과 원고 2에 관한 위 금원에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는판결 및 가집행의 선고(원고 1은 당심에 이르러 청구를 확장하였다).

주문과 같다.

【이 유】

광주지방법원이 1983.2.9. 소외 1 주식회사(이하, 소외회사라 한다)에 대하여 정리절차개시의 결정을 함과 동시에 그 관리인으로서 피고은행을 선임하고, 1984.3.26. 정리계획인가의 결정을 하였다가 1986.5.1. 피고은행의 신청에 의하여 정리절차폐지의 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,2,3(각 공장저당목록), 갑 제3호증의 1,2(판결 및 집행문), 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1(각 회사정리계획안), 갑 제7호증의 1(경매명령),2(경매기일공고),3(부동산 임의경매조서),4(경매신청인 성명과 가격목록),5(부동산의 표시),6(기계, 기구목록),8(대금납부 및 지급기일지정서),11(경락대금지급기일조서),12(경락대금납부서), 갑 제8호증의 1(부동산매매계약서),2(부동산의표시),3(기계, 기구목록), 을 제1호증(경락허가결정), 을 제2호증의 1(채권계산서),2(경락대금지급표), 각 공문서 부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 갑 제11,12호증의 각 1(각 채권양도통지서),각 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 갑 제11,12호증의 각 3(각 양도증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 소외회사에 대한 금 52,900,000원의 약속어음금채권을 가진 자로서 소외회사에 대하여 위와 같이 정리절차가 개시되자 1983.3.30. 위 법원에 위 채권을 정리채권으로 신고하여 같은 해 5.10. 위 채권이 확정되었으며, 그밖에 소외회사를 상대로 원심법원에 86가합536호로 이득상환청구의 소를 제기하여 1987.1.7. 위 법원으로부터 소외회사는 위 원고에게 금 57,000,000원 및 이에 대한 1986.11.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 선고받고 위 판결이 그즈음 확정된 사실, 또한 소외 2는 1983.3.30. 위 법원에 소외회사에 대한 금 39,800,000원의 약속어음채권을 정리채권으로 신고하고 같은 해 5.6. 그중 금 14,800,000원을 취하하여 같은 달 10. 위 채권이 금 25,000,000원으로 확정되었고, 소외 3은 같은 해 3.30. 같은 법원에 소외회사에 대한 금 60,000,000원의 약속어음금채권을 정리채권으로 신고하여 같은 해 5.10. 위 채권이 확정되었는데, 소외 2는 1986.8.7. 소외 3은 같은 해 2.24. 원고 2에게 위 각 확정된 정리채권을 각 양도하고 위 소외인들이 1986.9.4.경 소외회사에게 위 각 채권양도사실을 통지하여 결국 소외회사에 대하여 원고 1은 합계 금 109,900,000원(52,900,000+57,000,000) 및 그 중 금 57,000,000원에 대한 1986.11.1부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 채권을, 원고 2는 합계금 85,000,000원(25,000,000+60,000,000)의 각 채권을 가지게 된 사실, 한편 피고은행은 위 정리절차를 진행하면서 법원의 허가를 얻어 그 직원인 소외 4를 관리인 대리로 선임하였는데, 소외 4는 1986.2.6. 정리회사이던 소외회사의 관리인 대리의 자격으로 당시 소외회사 소유의 정주시 영파동 500의 12지상의 철근 콘크리트조 철골트러스 및 스레이트 지붕 2층 제지공장건물과 그 부속건물 및 이에 설치된 기계, 기구에 대하여 이미 마쳐져 있던 아래 ① 내지 ③항의 기존 각 근저당권설정등기 중 공장저당법 제7조에 의한 목록에 소외회사의 소유이던 별지목록 기재의 기계, 기구(이하, 이 사건 기계, 기구라 한다)를 추가하기로 하는 계약을 피고은행과 체결하고, ① 전주지방법원 정주지원 1982.12.1. 접수 제20353호로 마쳐진 순위 4번 근저당권의 공장저당목록 제39호에 같은 지원 1986.2.7. 접수 제3424호로 위 1986.2.6. 추가계약을 원인으로하여 같은 목록 제11호로, ② 같은 지원 1982.12.1. 접수 제20354호로 마쳐진 순위 5번 근저당권의 공장저당 목록 제40호에 같은 지원 1986.2.7. 접수 제3425호로 위 추가계약을 원인으로 하여 같은 목록 제12호로, ③ 같은 지원 1982.12.1. 접수 제20355호로 마쳐진 순위 6번 근저당권의 공장저당목록 제41호에 같은 지원 1986.2.7. 접수 제3426호로 위 추가계약을 원인으로 하여 같은 목록 제13호로 이 사건 기계, 기구를 각 추가 등재하였는데 위 각 추가계약과 이에 따른 이 사건 기계, 기구의 담보제공에 관하여는 위 관리인 등이 법원의 허가를 얻은 일은 없는 사실, 그런데 전주지방법원 정주지원은 소외회사에 대한 정리절차폐지결정이 난 후인 1986.6.12. 피고은행의 신청에 의하여 같은 지원 86타474호로 이 사건 기계, 기구를 포함한 위 공장건물, 부속건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등에 대하여 임의경매개시결정을 하고 같은 해 9.9. 피고은행에게 경락대금 2,808,905,880원(위 공장건물 금 501,429,880원+이 사건 기계, 기구를 포함한 기계, 기

구 금 2,307,476,000원)에 그 경락을 허가하였는데, 그 중 이 사건 기계, 기구의 경락가격은 금 394,168,000원인 사실, 피고은행은 1986.9.30. 위 경락대금 중 일부는 피고은행의 소외회사에 대한 일부 채권과 상계하고 나머지 금 152,265,160원을 위 법원에 납부하였는데, 위 경락대금 2,808,905,880원 중 금 13,690,720원이 집행비용으로 충당되고 금 2,642,950,000원은 피고은행에, 금 152,265,160원은 소외 신용보증기금에 각 배당된 사실 및 피고은행은 1986.11.10. 소외 5 주식회사에게 자신이 경락받은 위 공장건물, 이 사건 기계, 기구를 포함한 모든 기계, 기구 등을 총 대금 4,857,000,000원에 매도한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고은행이 자기를 위하여 그가 관리인으로 있는 정리회사인 소외회사 소유의 이 사건 기계, 기구를 위 각 근저당권설정등기 중 공장저당법 제7조에 의한 목록에 추가하기로 하는 계약을 소외회사와 체결하고 이에 따라 이 사건 기계, 기구를 담보로 제공한 행위는 특단의 사정이 없는 한 소외회사의 이익을 해할 우려가 있는 행위로서 이사의 자기거래에 관한 상법 제398조를 유추적용하여 어떠한 제한을 받아야 할 것인데, 정리회사에 있어서 이사회는 이미 사업경영 및 재산관리처분에 관한 권한이 정지 되어있으므로 피고은행이 이와 같은 행위를 함에 있어서는 위 상법 규정에 의한 이사회의 승인에 갈음하여 법원의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하고, 이와 같은 법원의 허가를 받지 아니한 하자는 그 후 소외회사에 대한 정리 절차가 폐지되었다고 하여 치유된다고 볼 수 없다 할 것이다.

원고들은, 피고은행이 정리회사이던 소외회사의 관리인으로서 위와 같이 법원의 허가도 없이 소외회사의 소유이던 이 사건 기계, 기구를 공장저당법 제7조에 의한 공장저당목록에 추가함으로써 이 사건 기계, 기구로 하여금 임의경매절차에 의하여 위 공장건물 등과 함께 경락되게 하고 다시 소외 5 주식회사에게 매도되게 함으로 말미암아 소외 회사에게 그 소유권을 상실하게 하는 손해를 입혔다 할 것이고, 따라서 피고은행은 불법행위자로서 이 사건 기계, 기구의 경락가격인 위 금 394,168,000원 상당의 손해를 소외회사에게 배상할 의무가 있다 할 것인데, 소외회사는 피고에 대한 위 손해배상채권 외에는 자력이 없으므로 원고들은 그들의 소외회사에 대한 위에서 인정한 채권을 보전하기 위하여 소외회사를 대위하여 피고은행에게 위 손해배상금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 먼저 이 사건 기계, 기구는 피고은행이 그것을 공장저당법 제7조 소정의 목록에 추가하지 아니하였더라도 공장저당법 제4조, 제5조에 의하여 소외회사의 위 정리절차개시결정 전에 설정된 위 1항 기재 근저당권의 효력이 당연히 거기에 미친다 할 것이므로 피고은행이 이사건 기계, 기구를 공장저당법 제7조 소정의 목록에 추가한 것에 대하여 법원의 허가를 받지 아니하였다 하더라도 위 공장건물 및 기계, 기구 등과 함께 이 사건 기계, 기구가 경매 된 것을 관리인인 피고은행의 위 추가저당설정행위로 인하여 비롯된 것으로 볼 수 없으므로 피고은행에게 어떤 불법행위가 있었다고 볼 수 없음이 명백하여 원고의 이 사건 청구는 이유없고, 가사 원고 주장과 같이 피고에게 소외회사에 대한 손해배상채무가 있다 하더라도 그것은 고의가 아닌 과실에 의한 불법행위로 인한 것이고 피고는 소외회사에 대하여 금 1,398,517,013원 및 이에 대한 1986.10.1.부터 완제일까지 연 1할 9푼의 비율에 의한 이자채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 소외 회사의 피고에 대한 위 손해배상 등의 채권과 대등액에 관하여 상계한다고 항변한다.

그러므로 먼저 피고의 첫 번째 주장에 대하여 살피건대, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186조의 제 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석할 것이므로 ( 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514, 1515 판결 참조) 피고은행이 자기를 위하여 그가 관리인으로 있는 정리회사인 소외회사 소유의 이 사건 기계, 기구를 자신이 근저당권자인 위 각 근저당권설정등기의 공장저당법 제7조에 의한 목록에 추가하는 계약을 소외회사와 체결하고 이에 따라 이 사건 기계, 기구를 담보로 제공한 행위는 소외회사의 이익을 해할 우려가 있는 처분행위가 된다 할 것인데, 피고은행이 법원의 허가를 받지 아니하고 위 처분행위를 한 것은 불법행위로서 그로 인하여 위와 같이 이 사건 기계, 기구가 임의경매절차에 의하여 경락되고 다시 제3자에게 매도됨으로 말미암아 피고은행은 소외회사에게 그 소유권을 상실하게 하는 손해를 입혔다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.

나아가 피고의 상계항변에 대하여 살피기로 하여, 우선 소외회사의 피고은행에 대한 위 손해배상채권에 관하여 보건대, 위에서 든 각 증거와 당심증인 소외 4의 증언에 의하면, 피고은행이 위 불법행위에 이르게 된 경위는, 피고은행의 직원이자 위에서 본 정리회사인 소외회사의 관리인 대리이던 소외 4가 1986.2.경 소외회사의 장부 및 재산관계를 파악하던중 소외회사의 위 제지공장 내에 위 각 근저당권설정등기의 공장저당법 제7조에 의한 목록에 포함되어 있지 아니한 이 사건 기계, 기구가 설치되어 있는 것을 발견하고 이 사건 기계, 기구 역시 기존 목록의 기계, 기구와 일체를 이루어 제지공장의 설비를 구성하고 있는 것임을 알게 되었는데, 동인은 평소 은행실무상 공장저당법에 의하여 공장저당이 설정된 경우는 그 설정 후에 설치된 기계, 기구에도 저당권의 효력이 미친다는 교육을 받아 왔고 당시 피고은행 본점 관리부의 상사와 협의한 결과 역시 동일한 결론이 나와 소외 4로서는 이 사건 기계, 기구를 위 목록에 추가하는 것이 그 물건에 새로운 근저당권을 설정하는 처분행위가 아니어서 거기에 법원의 허가를 받을 필요가 없는 것으로 생각하여 위와 같이 결과적으로 처분행위가 되는 이 사건 행위를 법원의 허가를 받지 아니하고 하게 된 사실, 위 정리법원이 회사 정리결정을 함에 있어서 회사정리법 제54조에 따른 법원의 허가를 요하는 행위를 지정한 사실은 없는 사실을 인정할 수 있는 바, 이 사건 기계, 기구가 소외회사의 위 공장건물과 그 부속건물 및 이미 위 공장저당목록에 등재되어 있는 여타의 기계, 기구와 더불어 하나의 공장시설로 파악된다고 보이는 이 사건에 있어서 소외 4가 만약 법원의 허가를 신청하였더라면 하등의 문제 없이 그 허가를 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점과 위 처분행위 당시까지의 대법원판결에 의하면 건물에 관하여 공장저당법 제7조의 규정에 의한 이른바 협의의 공장저당이 설정되면 그 저당권의 효력은 그 저당권설정계약에 특별한 약정이 없는 한 이 건물에 부가되어서 이 건물과 일체를 이루는 물건은 물론 이 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공장공용물의 경우에도 그 설치의 시기가 근저당권설정의 전후인지를 가리지 아니하고 또한 그 물건들이 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재되지 아니하였다 할지라도 이러한 물건들에까지도 미친다( 대법원 1976.3.9. 선고 76다27 판결 참조)고 되어 있어 위에서 인용한 1988년도의 대법원 판결과 그 결론을 달리하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 피고은행의 위 불법행위는 고의에 의한 것이 아니라 공장저당법과 민법 제186조의 해석을 그르친 과실에 의한 것으로 보이므로 그로 인한 손해배상채권은 피고가 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 있다 할 것이며, 그 손해배상의 범위는 이 사건 기계, 기구의 경락가격인 금 394,168,000원 상당이 된다 할 것이고, 한편 피고 주장의 자동채권에 관하여 보건대, 위에서 든 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제2호증 1,2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 피고은행은 위 임의경매 당시 소외회사에 대하여 위 정리절차에 의하여 확정한 원리금 합계금 4,041,467,013원의 채권을 가지고 있었는데 위에서 본 임의경매절차에 의하여 1986.9.30. 금 2,642,950,000원을 배당받고 소외회사에 대하여 금 1,398,517,013원(4,041,467,013-2,642,950,000)의 채권이 남아 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며 채권자대위권을 행사하고 있는 원고들에게 피고는 소외회사에 가지는 모든 항변사유로 대항할 수 있는 것인바, 피고는 1989.3.7.자 준비서면에 의하여 소외회사에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 소외회사의 피고에 대한 위 손해배상채권에 대한 상계의 의사표시를 하고 같은 해 3.8. 그 준비서면이 원고들 소송대리인에게 송달됨으로써 위 양 채권 중 금액이 더 적은 소외회사의 피고에 대한 위 손해배상금채권은 그 전액이 상계로 소멸하였다 할 것이니 피고의 위 상계항변은 이유있다.

그렇다면 피고은행의 소외회사에 대한 위에서 본 불법행위로 인한 손해배상채무가 남아있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 모두 인용하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고들의 청구(원고 1의 당심에서의 확장된 청구부분 포함)를 모두 기각하며, 제1, 2심 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.