【판시사항】

일반채권인 구상금채권자에게 채무자의 그 가등기권자에 대한 말소청구권의 대위행사(채권자대위권)를 인정한 사례

【판결요지】

채무자가 아무런 자력이 없는데도 원고에 대한 채무를 면탈할 목적으로 허위표시에 의하여 피고앞으로 채무자소유의 부동산에 관하여 가등기를 넘겨준 경우에 채권자인 원고는 채무자가 피고에 대하여 가지고 있는 허위표시를 원인으로 한 가등기말소청구권을 대위행사할 수 있으므로 피고는 채무자에게 위 가등기를 말소하여 줄 의무가 있다.

【참조조문】

민법 제404조

【전 문】

【원 고】정봉성

【피 고】이규매

【주 문】

피고는 소외 고중익에게 경기 팽성읍 안정리 산 18 임야 6정2단9무보중 소외 고중익 지분 18870분의 150에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1978. 11. 18. 접수 제33808호로써 된 1978. 11. 18. 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 원인으로 한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

【이 유】

소외 고중익이 경기 팽성읍 안정리 산 18 임야 6정2담9무보중 18870분의 150에 관한 공유지분권자이고 위 지분에 관하여 피고 앞으로 주문기재와 같은 가등기가 되어 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2 내지 6(각 등기부등본), 갑 제3호증의 7(인낙조서), 갑 제3호증의 8 내지 10, 갑 제3호증의 14(각 진술조서), 갑 제3호증의 12, 13(각 피의자신문조서)의 각 기재와 증인 이일형의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, (1) 소외 이일형은 1976. 3. 20. 소외 김용호로부터 금 650,000원을 차용하고, 그 담보로 소외 이일형의 처 소외 박채환 공유지분인 경기 평택군 팽성면 안정리 135의 13 답 328평중 328분의 68과, 소외 박채환 소유인 같은리 135의 17 지상 토골조 세멘와즙 세멘부적조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 49평8홉8작에 관하여 1976. 3. 20. 채무자를 편의상 소외 박채환 근저당권자를 소외 김용호로 한 채권최고액 금 784,000원으로 한 각 근저당권설정등기를 하였던바, (2) 그후 1977. 6. 18.에 이르러 채권자인 소외 김용호가 소외 이일형에게 위의 물상담보를 인적 담보로 대체할 수 있도록 양해함으로써 같은날 그때까지의 원리금 합계 832,000원을 원금으로 하여 이 돈을 소외 이일형과 소외 고중익, 원고등 세 사람이 1977. 7. 18.까지 소외 김용호에게 연대하여 지급하기로 약정하고 이에 따라 소외 김용호는 위 각 근저당권설정등기를 말소하여준 사실(3) 그런데 위와 같이 담보를 대체하게 된 경위는 소외 고중익이가 채무자인 소외 이일형에게, 소외 김용호가 근저당권자로 된 위 각 근저당권설정등기를 말소해 주면 위 부동산들을 다시 소외 일양약품주식회사에 담보로 제공하여 근저당권설정등기를 해주고 소외 회사로부터 금 2,500,000원을 차용할 수 있으니 그 돈으로 소외 김용호에 대한 기존채무원리금 80여만원을 갚고 나머지 돈 170여만원으로 장사라도 하면 소외 회사에 대한 신 채무도 갚을 수 있을 것이 아니냐고 권유하자, 소외 이일형이 그 말을 곧이 들은 나머지 채권자인 소외 김용호와 교섭하여 위와 같이 담보를 대체하기로 양해를 받게되었던 것이고, 그때에 소외 고중익은 소외 이일형이나 원고에게는 소외 김용호에 대한 채무는 자기가 소외 일양약품 주식회사에서 조달하는 돈으로 틀림없이 해결할 수 있으므로 모든 것을 자기가 책임질 터이니, 소외 김용호가 안심하고 담보를 대체하여 주도록 연대보증인이 되어달라고 간청함으로써 원고가 앞서 본바와 같이 그 연대보증인이 되었던 사실(4) 그러나, 소외 고중익은 기존채권자인 소외 김용호가 그 근저당권설정등기를 말소해 주자 이를 1977. 7. 30.자로 소외 일양약품 주식회사에 채권최고액을 금 4,900,000원, 채무자를 소외 조성필, 소외 회사를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하여준 뒤 소외 회사로부터 소외 조성필 명의로 그 회사제품의 약품을 공급받아 이를 타에 처분한 뒤 당초 약정과는 달리 이를 임의처분하고 소외 김용호에 대한 기존채무를 변제하지 아니한 까닭에 채권자인 소외 김용호는 서울지방법원 수원지원 78가단41로써 소외 이일형, 소외 고중익, 소외 정봉성을 각 피고로 하여 위 피고등은 연대하여 원고(소외 김용호)에게 금 800,000원 및 이에 대한 1977. 9. 19.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 청구를 하게 되었고 이에 대하여 위 피고등이 1978. 2. 2. 10 : 00 기일의 법정에서 원고의 청구를 모두 인락함에 따라 소외 김용호는 이에 대해 집행문을 부여받았던바, 연대채무자인 소외 이일형, 소외 고중익은 부동산등 별다른 재산이 없고 원고에게는 경기 평택군 고덕면 분곡리 386 전 1,291평방미터, 같은리 426 전 1,821평방미터등 그 소유부동산이 있음을 알게 되자 위 각 원고 소유의 부동산들에 대하여 1978. 5. 29. 강제경매신청을 하여 경매가 진행된 결과, 위 부동산들은 1978. 12. 21. 소외 김인영에게 경락되어 채권자인 김용호는 인낙조서상의 채무원리금으로 금 935,860원을 지급받았고 이에 따라 경락인인 소외인앞으로 1979. 1. 26. 소유권이전등기까지 넘겨진 사실 (5) 그 과정에서 소외 고중익은 이로 말미암은 원고에 대한 구상금지급채무를 면탈하려고 아무런 원인없이 허위표시로 주문기재의 소외 고중익 공유지분에 대하여 형수인 소외 이규매 앞으로 주문 기재와 같은 가등기를 넘겨준 사실들을 인정할 수 있고 반증은 없다. 사정이 이러하다면 원고는 채권자인 소외 김용호에 대하여 소외 이일형의 채무의 연대보증인으로 되었다하더라도, 그 채무는 연대보증인등 내부관계에 있어서는 오로지 소외 고중익이 갚아야 할 것으로서 원고에게는 아무런 부담부분이 없었음이 명백하여, 원고 소유의 위 부동산들이 경락됨으로 말미암아 원고는 채권자에게 지급된 금 935,860원 및 그 법정지연손해금에 대하여 소외 고중익에게 구상금청구권을 취득하였다 할 것이고, 소외 고중익은 허위표시로 소외 고중익 소유의 위 부동산에 대하여 소외 이규매앞으로 가등기를 해 준데 대하여 소외 이규매에게 그 가등기의 말소를 구할 수 있다할 것인데, 소외 고중익은 소외 일양약품주식회사로부터 조달한 돈을 멋대로 처분하였을 뿐 아니라, 별다른 부동산이 없어 채권자인 소외 김용호가 원고 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하기에 이른 경위등에 비추어 볼때 소외 고중익에게는 위 구상금채무를 변제할 만한 자력이 없어 원고가, 피고 명의의 가등기말소청구권을 대위 행사할 수 있다고 할 것인바, 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 채무자인 소외 고중익의 말소청구권을 대위 행사하였음이 명백하니, 결국 소외 이규매는 소외 고중익에게 위 가등기를 말소하여 줄 의무가 있다. 따라서 원고의 본소청구는 이유있어 이를 받아들이고 소송비용은 패소자에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.