【전 문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】원고 (소송대리인 변호사 김시수)

【피고, 피항소인】피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김관중 외 1인)

【피고, 항소인】피고 5 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김병학 외 2인)

2013. 6. 4.

【제1심판결】서울서부지방법원 2009. 10. 9. 선고 2008가단95680 판결

【환송전 판결】서울서부지방법원 2010. 4. 22. 선고 2009나11666 판결

【환송판결】대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결

【주 문】

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라 피고 5는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 1991. 4. 22. 지분약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 원고와 피고 5 사이에 생긴 소송총비용은 피고 5가 부담하고, 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 원고의 청구취지 및 항소취지

가. 청구취지

선택적으로, 피고 5는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 1991. 4. 22. 지분약정 또는 1988. 8. 5. 위임약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 당초 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 472.96/1,705 지분에 관하여 1991. 4. 22. 지분약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하다가, 당심에서 소유권이전등기를 구하는 지분을 별지 목록 제2항 기재 지분으로 교환적으로 변경하고, 소유권이전등기청구의 원인으로 1988. 8. 5. 위임약정을 선택적으로 추가하였다). 소외 3에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 별지 목록 제1항 기재 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 1988. 12. 29. 접수 제72163호로 마친 각 소유권이전등기의, 피고 4는 별지 목록 제1항 기재 토지의 2/4 지분 중 470.78/1,705 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 1996. 7. 25. 접수 제36898호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 소외 3에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 별지 목록 제1항 기재 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 1988. 12. 29. 접수 제72163호로 마친 각 소유권이전등기의, 피고 4는 별지 목록 제1항 기재 토지의 2/4 지분 중 470.78/1,705 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 1996. 7. 25. 접수 제36898호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 5의 항소취지

제1심 판결 중 피고 5 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 환송 후 당심의 심판범위

환송 전 당심 판결 전부에 대한 원고의 상고에 대하여, 대법원이 소외 3에 관한 청구부분에 대하여 직권으로 제1심판결을 취소하며 소를 각하하고, 피고들에 대한 청구부분에 대하여만 원고의 상고를 받아들여 환송전 당심 판결을 파기하고 이를 당심으로 환송하였으므로, 원고의 이 사건 청구 중 소외 3에 대한 청구부분은 확정되었다. 따라서 환송후 당심의 심판대상은 위 파기환송된 부분, 즉 피고들에 대한 청구부분에 한정된다.

【이 유】

1. 인정사실

가. 원고, 피고 4, 피고 5, 소외 1, 소외 2(이하 원고를 제외한 나머지 4인을 ‘피고 4 등’이라고 한다)는 1988년경 대금을 공동으로 부담하여 피고 5로 하여금 소외 3 소유의 충남 (주소 1 생략)(1989. 1. 1. ‘대전 대덕구 덕암동’으로 행정관할구역이 변경되었다) 임야 6,645㎡(2,010평. 이하 ‘이 사건 전체 토지’라고 한다)를 매수하게 한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하면서, 원고의 지분을 600/2,010, 피고 4의 지분을 450/2,010, 피고 5의 지분을 460/2,010, 소외 1의 지분을 130/2,010, 소외 2의 지분을 370/2,010으로 정하였다.

나. 피고 5는 위 약정에 따라 1988. 10. 11. 소외 3으로부터 이 사건 전체 토지를 대금 320,000,000원에 매수(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)하였고, 그 무렵 원고와 피고 4 등은 이 사건 전체 토지를 피고 5, 피고 4와 친·인척 관계에 있는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 소외 4(이하 위 4인을 ‘피고 1 등’이라고 한다)에게 명의신탁하기로 하여 1988. 12. 29. 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 피고 1 등 명의의 지분소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고 1 등과의 사이에 친·인척 관계가 없던 원고와 소외 1, 소외 5(소외 5는 원고와 피고 4 등이 모르는 상태에서 피고 5에게 이 사건 전체 토지의 매수자금을 투자하였다)은 피고 5 등과 합의 하에 위 지분소유권이전등기일인 1988. 12. 29. 피고 1 등 4인의 위 지분 전부에 관하여 1988. 12. 10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳤다.

라. 원고와 피고 4 등은 1991. 4. 22. “주소 : 충남 대전시 대덕구 덕암동 (주소 1 생략)(2,010평), 소유자 : 원고 600평, 피고 4 450평, 피고 5 460평, 소외 1 130평, 소외 2 370평, 각각 위의 소유지분을 인정하고 확인합니다.”라는 내용의 ‘공동문서’(이하 ‘이 사건 공동문서’라고 한다)를 작성하였다.

마. 이 사건 전체 토지는 1993. 2. 11. 대전 대덕구 (주소 2 생략) 임야 6,645㎡로 등록전환되었고, 그 후 위 토지에서 1994. 3. 24. (주소 3 생략) 임야 2,329㎡(이하 ‘제1토지’라고 한다), 1994. 9. 2. (주소 4 생략) 임야 2,611㎡(이하 ‘제2토지’라고 한다)가 분할되었으며, 그 결과 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 면적은 1,705㎡가 되었다.

바. 제1, 2토지는 1994년경 고속전철지구로 편입되어 제1토지에 관하여는 1994. 8. 24., 제2토지에 관하여는 1994. 11. 8. 각 공공용지 협의취득을 원인으로 하여 한국고속철도건설공단 명의의 공유자 전원 지분전부이전등기가 마쳐졌고, 한국고속철도건설공단은 등기명의자 중 1인인 피고 1의 국민은행 계좌로 1994. 8. 12. 제1토지에 대한 보상금 459,337,500원, 1994. 10. 19. 제2토지에 대한 보상금 497,537,500원 등 합계 956,875,000원을 입금하였다.

사. 피고 5는 위 보상금의 분배 과정에서 원고와 피고 4가 그들의 정당한 몫보다 더 많이 보상금을 분배받고 자신에게 손실을 입혔다고 주장하면서 원고와 피고 4를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하여 제1심에서 피고 5 전부 승소판결을 선고받았다(서울서부지방법원 2005. 12. 30. 선고 2005가합757 판결). 이에 대하여 원고는 항소하지 않아 원고에 대한 부분은 확정되었고 피고 4는 항소하였는데, 항소심은 피고 4의 부당이득을 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결 중 피고 4에 대한 부분을 취소하고 피고 5의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2006. 11. 28. 선고 2006나24546 판결). 피고 5는 위 판결에 불복하여 대법원 2007다743호로 상고하였으나 대법원은 2007. 4. 27. 상고를 기각하였다. 원고는 2008. 10. 15. 피고 5를 피공탁자로 하여 판결원리금 합계 229,169,381원을 공탁하였다.

아. 한편 피고 4는 분배받은 보상금이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 피고 1, 피고 2 명의의 각 1/4 지분에 관하여는 1996. 7. 25. 자신 앞으로 1996. 7. 20. 지분매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 소외 4 명의의 1/4 지분에 관하여는 2004. 6. 29. 피고 5 앞으로 2004. 5. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이어서 피고 5 명의의 1/4 지분 중 36/1,705 지분에 관하여 2006. 12. 20. 원고 앞으로 2006. 12. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2호증, 갑3 내지 7호증, 을2호증, 을4호증, 을7 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 5에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 원고와 피고 4 등은 1988. 8. 5.경 이 사건 전체 토지에 관한 원고의 지분을 600/2,010, 피고 4의 지분을 450/2,010, 피고 5의 지분을 460/2,010, 소외 1의 지분을 130/2,010, 소외 2의 지분을 370/2,010으로 정하여 피고 5 명의로 공동으로 매수한 다음 이를 제3자에게 명의신탁하기로 하면서 피고 5에게 이 사건 토지 중 508.96/1,705(=1,705㎡×600/2,010) 지분의 매수를 위임하여 피고 5는 원고의 수임인으로서 같은 날 소외 3으로부터 위 지분을 매수하였으므로, 피고 5는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받아 에 관하여 위 1988. 8. 5.자 위임약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 피고 5는 위 위임약정에 따라 그 명의로 이 사건 전체 토지를 매수한 다음 피고 1 등 명의로 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관한 지분이전등기를 마쳤고, 원고와 피고 4 등은 그 이후인 1991. 4. 22. 이 사건 전체 토지 중 각자의 지분을 확인하고 이에 따라 이 사건 전체 토지에 관하여 실소유자인 원고, 피고 4 등 명의의 지분이전등기를 마치기로 약정하였으므로 피고 5는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 위 1991. 4. 22.자 지분약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 원고와 피고 4 등은 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 5 명의로 이 사건 전체 토지를 공동으로 매수한 다음 이 사건 전체 토지에 관한 등기 명의를 피고 1 등에게 신탁한 관계에 있다.

이러한 관계에 있는 공동매수인들 중 원고와 소외 임경업이 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 의하여 보유하게 된 대내적인 소유지분을 확보하기 위하여 피고 5 등과 합의 하에 위 명의신탁 직후 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 것은 자신들의 매수지분에 관하여 개별적인 권리행사를 한 것이고 피고 5 등은 이를 허용한 것으로 볼 수 있는 점, 원고와 피고 4 등이 명의신탁 후인 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성하면서 수익분배비율이나 출자비율이라는 표현을 사용하지 않고 각자를 소유자로 표기하고 이 사건 전체 토지에 대한 각자의 매수 평수를 기재한 후 ‘각각 위의 소유지분을 인정하고 확인한다’고 명시한 것은 그 문언대로 원고와 피고 4 등이 서로 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 기하여 보유하게 된 각자의 대내적 소유지분을 인정하고 확인한 것으로 해석되는 점, 피고 5는 제1, 2토지에 대한 보상금의 분배를 둘러싼 분쟁에서 보상금에 대한 개별적인 권리행사가 가능함을 전제로 자신이 원고가 되어 부당이득반환청구소송을 제기한 점, 피고 4는 위 보상금 분배과정에서 자신이 분배받은 금액이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 지분이전등기를 마친 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고와 피고 4 등은 각자 자금을 출연하여 피고 5 명의로 매수한 이 사건 전체 토지를 피고 1 등 앞으로 명의신탁하면서 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 그에 대한 개별적인 권리행사를 허용할 의사가 있었고 실제 그에 따라 개별적인 권리행사를 하였다고 봄이 상당하며, 이와 달리 원고와 피고 4 등 사이에서 이 사건 전체 토지를 동업체의 재산으로 귀속시키고 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로만 이 사건 전체 토지를 처분하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다.

따라서 원고와 피고 4 등은 피고 5 명의로 이 사건 전체 토지를 공동매수한 후 이를 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없으므로 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합관계라고 볼 수 없다.

(2) 한편 원고가 다른 공동매수인들과 함께 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 5로 하여금 그 명의로 소외 3으로부터 이 사건 전체 토지를 매수한 후 피고 5의 친·인척인 피고 1 등 앞으로 그 등기 명의를 신탁하게 한 것은 피고 5에게 이 사건 전체 토지의 매수와 그에 관한 소유권이전등기절차의 처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, 원고와 피고 4 등이 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성한 취지는 이러한 공동매수의 위임과 명의신탁에 따른 대내적 소유지분 등의 법률관계에 관하여 명확히 합의하거나 확인한 것으로 볼 수 있다.

(3) 따라서 피고 5는 이 사건 토지 중 1991. 4. 22.자 지분약정에서 정한 원고의 지분 508.96/1,705 지분에서 이미 원고 명의로 이전등기가 마쳐진 36/1,705 지분을 뺀 나머지 472.96/1,705 지분에 관하여 소외 3으로부터 소유권이전등기를 경료받아 원고에게 위 지분, 즉 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 1991. 4. 22.자 지분약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고 및 피고 4 등과 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이의 위와 같은 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 할 것이다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 의하면, 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 따라서 이 사건 토지 중 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 각 1/4 지분이전등기와 피고 1, 피고 2 명의의 위 각 지분이전등기에 터잡아 경료된 피고 4 명의의 2/4 지분에 관한 이전등기 중 470.78/1,705 지분에 관한 이전등기는 무효이고, 피고 5는 소외 3에 대하여 1988. 8. 5. 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 원고가 피고 5에 대하여 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 5, 소외 3을 순차 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 소외 3에게 각 지분이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 항변에 대한 판단

(1) 위 피고들은, 원고의 피고 5에 대한 지분이전등기청구권은 원고와 피고 5 간의 계약명의신탁약정을 근거로 하는 것인바, 부동산실명법에 따르면 계약명의신탁약정은 무효이므로 원고는 피고 5에 대하여 지분이전등기청구를 구할 수 없다고 항변한다.

(2) 먼저, 원고와 피고 5 사이의 1988. 8. 5.자 위임약정에 따른 소유권이전등기청구에 관하여 본다.

원고와 피고 5 사이의 1988. 8. 5.자 위임약정은 피고 5가 이 사건 전체 토지를 매수하여 이를 보관하고 있다가 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 일종의 위임약정과 등기명의는 원고와 피고 5가 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하는 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁 약정이라고 할 것인바, 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 등 참조). 따라서 원고와 피고 5 사이의 이 사건 전체 토지에 관한 1988. 8. 5.자 매입의 위임 약정은 무효이므로 원고는 피고 5에게 위 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 없다고 할 것이어서 위 피고들의 항변은 이유 있다.

(3) 다음으로 원고와 피고 5 사이의 1991. 4. 22.자 지분약정에 따른 소유권이전등기청구에 관하여 보건대, 위 지분약정은 피고 5와의 계약명의신탁 관계(매수위임 관계) 및 피고 1 등과의 등기명의신탁 관계에 기한 대내적 소유지분 보유에 관하여 공동매수인들 간에 명확히 약정하거나 재확인한 것으로 이를 명의신탁 약정과 구별되는 별개의 독립의 약정으로 보기 어렵거나 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 역시 무효라 할 것이다. 따라서 원고는 피고 5에게 위 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 없다고 할 것이므로 위 피고들의 항변은 이유 있다.

다. 소결

결국 원고가 채권자대위권 행사의 피보전채권으로 내세우는 원고의 피고 5에 대한 1991. 4. 22.자 지분약정 또는 1988. 8. 5.자 위임약정에 따른 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분에 관한 소유권이전등기청구권은 모두 인정될 수 없으므로 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 채권자대위권 행사의 소송요건인 피보전채권이 흠결되어 부적법하다 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 5에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고(위 피고에 대하여 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기를 구하는 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 청구는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]