【전 문】

【원고, 피항소인】원고 (소송대리인 변호사 송성욱)

【피고, 항소인】피고 (소송대리인 내외 법무법인 담당변호사 오성률)

2013. 1. 23.

【제1심판결】창원지방법원 통영지원 2012. 2. 15. 선고 2011가단5362 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.

피고는 소외 2(등기부상 주소 창원군 웅천면 (주소 2 생략))에게 거제시 장목면 (주소 1 생략) 대 83㎡ 중 84분의 6 지분에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 6. 25. 접수 제30741호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 중 9는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고는 소외 2에게 거제시 장목면 (주소 1 생략) 대 83㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 6. 25. 접수 제30741호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 원고의 주장 요지

원고의 조부인 망 소외 1은 1935년경부터 거제시 장목면 (주소 3 생략) 대 208㎡ 및 그 지상 주택을 매수하여 거주하다가 1945. 12. 20. 그에 연접한 이 사건 토지를 그 소유자인 소외 2로부터 매수하여 1946. 6. 30.까지 매매대금을 모두 지급한 다음, 그 때부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔다. 망 소외 1이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 1946. 6. 30.부터 20년이 경과한 1966. 6. 30. 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었으므로, 망 소외 1의 재산을 그 장남인 소외 3을 거쳐 순차 상속한 원고는 소외 2에 대하여 이 사건 토지 중 원고의 상속분에 해당하는 84분의 6 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다.

한편, 피고는 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤으나, 이는 허위의 보증서를 기초로 하여 마쳐졌으므로 원인무효의 등기이다. 원고는 이 사건 토지 중 84분의 6 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구한다.

2. 피보전채권 및 보전의 필요성에 관한 판단(소의 적법 여부)

가. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 가지번호가 명시된 것을 제외하고는 같다), 갑 제16, 17, 18호증, 갑 제20, 21, 22호증, 을 제3호증의 2, 4의 각 기재, 갑 제19호증의 1, 2의 각 영상, 증인 소외 6의 증언, 증인 소외 7의 일부 증언, 제1심 법원의 측량감정 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 증인 소외 7의 일부 증언은 믿지 아니하고, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 3의 각 기재, 증인 소외 19의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.

소외 2는 1935. 12. 24. 거제시 장목면 (주소 4 생략) 답 60평에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 토지는 1946. 1. 15. 거제시 장목면 (주소 5 생략) 답 116㎡와 이 사건 토지(1946. 2. 6. 그 지목이 답에서 대지로 변경되었다)로 분할되었다.

원고의 조부인 망 소외 1은 1935년경 거제시 장목면 (주소 3 생략) 대 208㎡(이하 ‘(주소 3) 토지’라고 한다) 및 그 지상 목조 스레트지붕 단층주택 29.82㎡를 매수하여 거주하다가 1946. 6. 30.경부터 거제시 장목면 (주소 4 생략) 답 60평에서 분할된 이 사건 토지를 위 주택의 앞마당과 미나리 등을 재배하는 텃밭으로 사용하였다. 망 소외 1은 1955년경 (주소 3) 토지와 이 사건 토지의 양 지상에 목조 토기와지붕 단층주택 23.11㎡를 신축하여 거주하면서(이하 위 각 주택을 통틀어 ‘이 사건 주택’이라 한다) 그 무렵부터 이 사건 토지 전부를 (주소 3) 토지와 이 사건 주택의 대지로 사용하여 왔다.

망 소외 1은 1968. 6. 6. 사망하였고, 그 상속인으로는 호주상속을 한 장남인 소외 3, 차남인 소외 8, 출가한 장녀 소외 9 및 출가한 차녀 소외 10이 있었다. 소외 3은 1983. 4. 16. (주소 3) 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고, 1984. 6. 26. 이 사건 주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 소외 3은 1991. 11. 25. 사망하였고, 그 상속인으로는 처 소외 4, 자녀인 원고, 소외 11, 12, 13, 14, 5, 15가 있었다. 소외 4는 1993. 8. 6. 사망하였다. 원고는 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2009. 12. 28. (주소 3) 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2010. 4. 28. 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피보전권리의 존부

1) 위 인정사실에 의하여 보건대, 망 소외 1은 1946. 6. 30.경부터 이 사건 토지를 이 사건 주택 중 1채의 앞마당과 텃밭으로 점유하여 왔고, 1955년경부터는 이 사건 토지를 이 사건 주택의 대지로 사용하여 왔는바, 민법 제197조 제1항에 의하여 그 점유는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 이 사건 토지에 관하여는 1946. 6. 30.부터 20년이 지난 1966. 6. 30. 점유취득시효가 완성되었다. 그에 따라 망 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다.

그런데 망 소외 1의 상속인으로는 호주상속을 한 장남인 소외 3, 차남인 소외 8, 출가한 장녀 소외 9 및 출가한 차녀 소외 10이 있었고, 망 소외 3의 상속인으로는 처 소외 4, 자녀인 원고, 소외 11, 12, 13, 14, 5, 15가 있었으며, 그중 소외 4가 1993. 8. 6. 사망하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 망 소외 1의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 원고의 상속분은 별지 상속분내역 기재와 같이 84분의 6이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 소외 2에 대하여 이 사건 토지 중 그 상속분에 해당하는 84분의 6 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가진다.

2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지는 피고의 시아버지인 망 소외 16으로부터 남편인 망 소외 17을 거쳐 피고가 상속한 토지이고, 망 소외 1은 이 사건 토지를 매수한 바 없으며, 단지 이 사건 토지에 인접한 (주소 3) 토지 위에 있던 주택이 불에 타 소실된 후에 이 사건 주택 중 1채를 신축하면서 이 사건 토지를 이 사건 주택의 대지에 임의로 편입하였는바, 망 소외 1의 점유는 이 사건 토지가 피고의 소유임을 알고도 무단으로 점유한 타주점유라고 주장한다.

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우 이것이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수는 없다(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다49953 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다59757 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 망 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다는 원고의 주장에 부합하는 갑 제15호증은 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 증거로 삼을 수 없고, 앞서 든 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 그러나 원고가 주장하는 매수사실이 인정되지 않는다는 이유만으로 민법 제197조 제1항에 의한 자주점유 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다.

그리고 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 증인 소외 18, 19의 각 증언, 소외 7의 일부 증언만으로는 망 소외 1이 이 사건 토지가 망 소외 16 또는 피고의 소유임을 알고도 이 사건 토지를 무단으로 침범하여 이 사건 주택의 대지로 편입하였다거나 소유의 의사 없이 이 사건 토지를 점유하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 피고는 다시, 설령 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 피고는 점유취득시효가 완성된 후인 2008. 6. 25. 이 사건 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고는 이 사건 토지에 대한 새로운 이해관계인인 피고에게 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 원고의 점유취득시효가 완성된 후인 2008. 6. 25. 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으나, 원고는 소외 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고 있을 뿐, 피고에게 직접 취득시효의 완성을 이유로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있지는 아니하므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4) 피고는 마지막으로, 설령 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고는 2010. 4. 28. 이 사건 주택에 관하여 소외 20에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주어 이 사건 토지를 점유하고 있지 아니하므로, 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없고, 그 소유권이전등기청구권이 존재한다고 하더라도 10년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

먼저, 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다는 주장에 관하여 보건대, 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 등 참조). 갑 제9호증의 기재에 의하면, 원고가 2010. 4. 28. 소외 20에게 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 인정되나, 이로써 원고가 이 사건 토지에 관하여 시효이익을 포기하였다고 볼 수는 없고, 달리 이에 관한 주장·입증이 없는 한, 원고가 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸된다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로, 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 10년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 주장에 관하여 보건대, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없는데(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 원고가 소외 2에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고의 위 주장과 같은 사유는 채무자인 소외 2의 채권자인 원고에 대한 소멸시효 항변에 해당하여 제3채무자인 피고로서는 위와 같은 사유로 채권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

5) 결국 망 소외 1의 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 순차로 공동상속한 원고는 소외 2에 대하여 이 사건 토지 중 그 상속분에 해당하는 84분의 6 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지므로, 이 사건 채권자대위 소송의 피보전채권이 인정된다.

다. 보전의 필요성 존부

위와 같이 원고는 이 사건 토지 중 그 상속분에 해당하는 84분의 6 지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 참조), 원고는 이 사건 토지 중 84분의 6 지분 범위 내에서만 소외 2의 피고에 대한 이 사건 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다. 원고는 이 사건 토지 중 84분의 6 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고에 대하여 소외 2를 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다.

라. 이 사건 소의 적법 여부

따라서 원고는 이 사건 토지 중 84분의 6 지분에 대하여만 소외 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 소는 그 범위 내에서만 적법하고, 이를 초과하는 지분에 관한 청구 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 소유권이전등기의 말소의무

가. 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관의 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 참조).

나. 갑 제13, 14호증, 갑 제22호증의 1, 2, 3의 각 기재, 증인 소외 18, 19의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 소외 17의 처(처)인 피고는 2007. 12. 28. 소외 21, 22, 18로부터 ‘피고가 소외 17로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다.’는 취지의 보증서를 발급받았고, 2008. 6. 25. 위 보증서를 근거로 하여 특별조치법에 의하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, 피고의 시아버지인 망 소외 16은 1960년경 소외 19로부터 이 사건 토지에 인접한 거제시 장목면 (주소 6 생략) 전 942㎡(이하 ‘(주소 6) 토지 토지’라고 한다)를 매수한 사실, 피고가 이 사건 토지가 위치한 ○○부락을 담당하고 있던 특별조치법상의 보증인인 소외 18에게 보증서의 발급을 요청하자, 소외 18은 다른 보증인들에게 피고가 이 사건 토지를 사실상 소유하고 있다고 알려주어 위와 같이 보증서가 발급된 사실, 그런데 소외 18은 그 보증서의 발급 당시 이 사건 토지가 (주소 3) 토지 인근에 있는 (주소 6) 토지 토지 중 소외 19의 형수가 살던 집터인 것으로 잘못 알고서 보증서를 작성하였던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 이 사건 소유권이전등기의 기초가 된 보증서는 소외 18 등 보증인의 착오에 의하여 작성된 것인 점, 피고는 망 소외 16이 (주소 6) 토지 토지 이외에 이 사건 토지까지 매수하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 망 소외 1이 1946년경부터 이 사건 토지를 이 사건 주택 중 1채의 앞마당 등으로 점유, 사용하여 왔고, 1955년경에는 이 사건 토지 일부에 이 사건 주택 중 나머지 1채를 건축하고 이를 점유, 사용하여 온 점 등에 비추어 보면, 피고가 발급받은 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 할 것이다.

다. 따라서 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌으므로, 피고는 이 사건 토지의 소유자인 소외 2를 대위한 원고의 청구에 따라 소외 2에게 이 사건 토지 중 84분의 6 지분에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 이행을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 상속분내역 생략]