【전 문】

【원고(반소피고), 피항소인】원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호)

【피고(반소원고), 항소인】피고 (소송대리인 변호사 조순열)

【제1심판결】서울서부지방법원 2005. 11. 17. 선고 2005가단10404 판결

2010. 7. 22.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고(반소원고)에 대한 부분을 취소하고, 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 본소청구를 기각한다.

2. 당심에서 제기된 반소청구에 따라 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 서울 노원구 (이하 주소 1 생략) 임야 3,930㎡ 중 1965/3930 지분에 관하여 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다.

1. 청구취지

본소 : 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 제1심 공동피고 1(대법원판결의 소외인)에게 서울 노원구 (이하 주소 1 생략) 임야 3,930㎡ 중 1965/3930 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 제1심 공동피고 1에게 위 부동산에 관하여 2005. 2. 11. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

반소 : 주문 제2항과 같다(피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다).

2. 항소취지

주문 제1항과 같다.

【이 유】

1. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 7 내지 9, 11 내지 13, 17호증, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게는 2남 1녀의 자녀가 있는데, 제1심 공동피고 1이 차남이고, 피고는 2002. 5.경 제1심 공동피고 1과 결혼한 원고의 며느리이다.

나. 원고는 1983. 9. 19.부터 서울 노원구 (이하 주소 1 생략) 임야 3,930㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유하고 있다가, 2001. 10. 17. 위 부동산 중 1965/3930 지분을 소외 2( 제1심 공동피고 1의 숙모)에게 증여하였고, 제1심 공동피고 1과 피고가 결혼한 이후인 2002. 9. 17. 나머지 지분인 1965/3930 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 제1심 공동피고 1에게 증여하였다.

다. 한편 제1심 공동피고 1은 2005. 1. 27. 피고에게 이 사건 지분에 관하여 2005. 1. 25. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 이를 알게 된 원고는 2005. 3. 7. 제1심 공동피고 1 및 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서, 제1심 공동피고 1에게는 원고가 이 사건 지분을 제1심 공동피고 1에게 증여할 당시 다른 자식들을 고려하여 제1심 공동피고 1이 이 사건 부동산의 소유자로 이를 사용할 수 있으나 원고의 동의 없이 함부로 제3자에게 처분할 수 없도록 약정을 하여 부담부 증여를 한 것임에도 불구하고 제1심 공동피고 1이 피고에게 이를 처분하여 원고가 2005. 2. 9. 가족이 모인 자리에서 이 사건 지분의 증여를 해제하였고 이에 제1심 공동피고 1이 동의하였으므로 제1심 공동피고 1은 원고에게 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있다고 주장하고, 피고에게는 제1심 공동피고 1이 사업에 실패하자 피고가 조만간 있을 수도 있는 채권자들의 가압류 등에 대비하자고 하여 제1심 공동피고 1이 부득이 이 사건 지분을 피고에게 명의신탁하기로 하고 소유권이전등기를 해 주었는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조, 제4조에 의하면 부부간의 명의신탁이라도 강제집행의 면탈을 목적으로 한 경우 명의신탁약정 및 물권변동이 무효가 되므로 피고는 제1심 공동피고 1에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있고, 그렇지 않다고 하더라도 제1심 공동피고 1이 2005. 2. 11. 피고에게 구두로 명의신탁 해지를 통보하였으므로 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다며, 이에 원고가 제1심 공동피고 1을 대위하여 피고에게 소유권이전등기를 구한다고 주장하였다.

마. 위와 같은 내용의 이 사건 소장은 제1심 공동피고 1 및 피고 부부가 거주하던 ‘서울 서대문구 (이하 주소 2 생략), 301호’로 발송되었으나 모두 송달되지 아니하였고, 이에 원고는 제1심 공동피고 1의 송달주소를 소외 2의 집으로 변경하여 제1심 공동피고 1에게는 송달되었으나, 피고에게는 송달되지 아니하여 2005. 7. 25. 공시송달명령에 따라 결국 이 사건 소장부본 등은 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다(당시 피고는 아들을 맡기고 일을 나가기 위해 위 주택 인근에 있는 친정집에서 주로 생활하며 위 주택과 친정집을 왔다갔다 하였던 것으로 보인다).

바. 2005. 11. 17. 원고의 청구를 모두 인용하는 이 사건 제1심 판결이 선고되었고, 판결정본 역시 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되어, 제1심 공동피고 1 및 피고에 대한 제1심 판결이 2005. 12. 29. 확정되었다. 위 확정판결에 따라 2006. 1. 31. 이 사건 지분에 관하여, 원고의 대위로 피고에게서 제1심 공동피고 1에게로 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가, 같은 날 제1심 공동피고 1에게서 원고에게로 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 이루어졌다.

사. 한편 제1심 공동피고 1, 피고 부부가 거주하던 주택은 원고의 도움을 받아 2004. 3. 18. 피고 명의로 취득한 것인데, 피고는 2007. 12. 10. 위 주택에 대한 매매계약을 체결하고 2008. 2. 29. 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 무렵인 2008. 1. 28. 서울 서대문구 홍은동에 위치한 빌라를 매수하여 2008. 3. 24. 소유권이전등기를 마쳤다.

아. 그 후 피고는, 2009. 7. 초경 이 사건 지분의 시가를 알아보기 위하여 부동산중개사무소에 방문하였다가 이 사건 지분이 원고 명의로 이전된 사실을 알고 그 경위를 파악하기 위하여 2009. 7. 8. 이 사건 기록을 열람 등사하여 소장과 판결문이 공시송달로 송달된 사실을 알았다며, 2009. 7. 8. 추완항소장을 제출하였다.

2. 항소기간 도과 항변에 관한 판단

원고는, 피고가 2009. 7. 8. 하루에 이 사건 기록에 대한 열람 및 복사신청서 제출과 추완항소장을 한꺼번에 갖추어 제출하였던 점, 그 다음 날인 2009. 7. 9. 미리 준비했던 것으로 보이는 이 사건 지분에 대한 부동산처분금지가처분신청서를 서울중앙지방법원에 제출한 점 등에 비추어 제1심 판결 선고 무렵 아니면 적어도 제1심 공동피고 1과의 살림집을 처분하고 자취를 감춘 2007. 12. 10.경 이 사건 부동산에 대한 등기부등본을 열람하여, 제1심 판결이 공시송달로 진행되어 선고되고 확정된 사실을 알았다고 할 것이므로, 이와 같이 안 날로부터 14일 이내인 2007. 12. 24.를 도과하여 제기한 피고의 추완항소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다.

살피건대, 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 '사유가 종료된 때'라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면 피고가 2009. 7. 8. 이 사건 재판기록열람 및 복사신청서를 제출한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 2009. 7. 8. 제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 보이고, 갑 제7 내지 13, 17, 20, 21호증, 을 제7호증의 각 기재, 당심 증인 제1심 공동피고 1의 증언만으로는 피고가 그 이전에 제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 항변은 이유 없는바, 2009. 7. 8. 제기된 이 사건 추완항소는 적법하다고 할 것이다.

3. 본소청구에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

피고는 원고의 채권자대위청구에 대하여 원고가 제1심 공동피고 1에게 이 사건 지분을 증여할 때 원고 주장과 같이 부담부 증여한 것이 아니라며 피보전채권의 존재를 다투므로 살피건대, 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없으며, 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 참조).

그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피보전채권으로 주장하는 제1심 공동피고 1에 대한 소유권이전등기청구권을 인정한 제1심 판결이 2005. 12. 29. 확정된 것은 앞서 본 바와 같으므로, 제3채무자인 피고는 원고에 대하여 그 청구권의 존재를 다툴 수 없는바, 피보전채권에 해당하는 원고의 제1심 공동피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 인정된다.

나. 제1심 공동피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권 존부에 관한 판단

1) 원고는 제1심 공동피고 1이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁한 것이라고 주장하고, 피고는 제1심 공동피고 1이 피고에게 이 사건 지분을 증여한 것이라고 주장하므로 이에 대하여 본다.

살피건대, 부동산에 관하여 등기부상 소유권이전등기가 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차·원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있다( 대법원 1957. 10. 21. 4290민상251, 252, 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조). 이 사건 지분에 관하여 2005. 1. 27. 제1심 공동피고 1로부터 피고에게 ‘2005. 1. 25. 증여’를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 일단 제1심 공동피고 1이 이 사건 지분을 피고에게 증여한 것으로 추정된다.

2) 나아가 원고가 주장하는 바와 같이 제1심 공동피고 1이 피고와의 명의신탁계약에 따라 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 된 것인지에 관하여 본다.

이에 부합하는 듯한 갑 제4 내지 6호증의 각 기재, 당심 증인 제1심 공동피고 1의 일부 증언은 원고의 아들인 소외 3, 제1심 공동피고 1의 진술서 및 증언이라는 점에서 믿기 어렵고, 갑 제14 내지 16, 18, 19, 23호증의 각 기재, 당심 증인 제1심 공동피고 1의 일부 증언, 이 법원의 노원구청 지적과에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 공동피고 1이 2002. 7.경부터 인테리어 사업을 운영하면서 2003. 9. 17.경 사촌 매형이 운영하는 평택시 (이하 주소 3 생략)○○○○호텔의 지하 리모델링 공사를 맡게 되어 2004. 6.경까지 공사를 진행하였던 사실, 이를 위하여 2003. 12. 20.경 타일납품업체와 납품계약을 체결하고 납품을 받았는데 제1심 공동피고 1이 그 대금을 결제하지 못하게 되자, 타일업체가 2005. 9. 12.경 제1심 공동피고 1을 사기 혐의로 고소하여 2005. 10.경 제1심 공동피고 1에 대한 수사가 이루어진 사실, 수사 중 고소인과 제1심 공동피고 1 사이에 대금 변제에 대한 합의가 이루어져 고소가 취소되자 2006. 2. 22. 제1심 공동피고 1에게 불기소처분(혐의없음, 증거불충분)이 내려진 사실, 이 사건 소제기일 이후로서, 원고에게 소유권이전등기가 이루어진 이후 3년 6개월여가 지난 2009. 8. 13.경 '2009. 6. 1.부터 7. 30.까지 이루어진 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산 실명법’이라 한다) 위반 전수조사‘에 따라 이 사건 부동산을 관할하는 노원구청이 제1심 공동피고 1에게, 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 지분을 피고에게 증여를 가장하여 명의신탁하였다며 부동산 실명법 제3조 제1항을 위반하였음을 이유로 과징금 부과 및 고발 처분이 이루질 예정이라는 사전통지를 한 사실, 노원구청의 고발에 따라 2009. 10. 9. 노원경찰서에서 제1심 공동피고 1에 대한 피의자신문이 이루어졌는데, 제1심 공동피고 1은 타일 및 유리업체에게 1,500만 원의 미지급 공사대금이 발생하여 채무변제 독촉을 받자 혹시나 원고가 넘겨준 이 사건 지분에 가압류가 들어오면 안 될 것 같아 피고에게 명의신탁하기로 하였고 피고도 동의를 하여 명의신탁을 하였다고 진술하여, 2009. 10. 14. 벌금 70만 원의 약식명령이 청구되었고, 같은 달 20. 약식명령( 서울북부지방법원 2009고약23206호)이 발령된 사실, 이에 대하여 제1심 공동피고 1이 피고에게 명의신탁한 사실은 인정하면서, 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우 부부간의 명의신탁은 형사처벌의 대상이 아닌데, 제1심 공동피고 1에게 강제집행 면탈 목적이 없었다고 다투며 정식재판을 청구하였으나, 2010. 6. 18. 벌금 70만 원의 유죄판결이 선고된 사실( 서울북부지방법원 2009고정4518호, 제1심 공동피고 1이 항소하여 재판이 계속 중인 것으로 보인다), 이 사건 지분에 관하여 피고에게 소유권이전등기가 이루어진 직후 피고의 제안에 따라 제1심 공동피고 1이 본가인 원고의 집에 들어가게 되었고, 그 후 피고가 제1심 공동피고 1과 같이 거주하던 집의 비밀번호를 변경하여 제1심 공동피고 1이 피고와 같이 생활하지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제19호증의 3, 제22호증, 을 제1호증, 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 공동피고 1이 평택에서 리모델링 공사를 진행할 당시 잔금을 다 지급받지 못하였음에도 예물시계 등을 처분하여 피고에게 생활비를 보내주었던 사실, 그 이후 2004. 11.경 제1심 공동피고 1이 광명시에서 다른 공사를 맡아 진행할 당시 또 공사대금이 문제되어 2004. 12.경 피고와 다투는 과정에서 예물시계 등을 처분한 사실을 피고에게 알린 사실, 제1심 공동피고 1이 2005. 6.~7.경 피고와 사이에서 있었던 일들과 그에 대한 본인의 소회를 자필로 적은 문서에 이 사건 지분의 이전등기와 관련하여, 피고가 생활비가 늦어지는 것에 대해 다그치면서 제1심 공동피고 1을 무능한 가장으로 몰아 붙였고, ‘급기야 처(피고)는 본인( 제1심 공동피고 1) 부모님에게 본인이 물려받은 땅(이 사건 지분)의 명의를 변경해 줄 것을 요청/ 왜 그렇게 해야 하느냐는 본인의 말에 그것이라도 있어야 처의 맘이 편하고 앞으로의 생계에도 꿈을 꿀 수 있다는 말에, 본인은 어떻게든 살아보려는 의지로, 또 생활비를 못 갖다 준 미안한 마음에, 그리고 집이 평안해야 밖에 일도 잘 풀릴 수 있을 것 같아 최초의 아버님과의 약속을 파기하고 땅 명의를 처의 명의로 바꿔줬습니다’라고 적었던 사실, 그 무렵 작성한 또 다른 문서에는 ‘처 쪽에서 가압류된 것을 알고 법원 등기를 계속 받지 않는 경우? 결국 처가 쪽으로 공시송달을 할 수 있다’, ‘법원 등기는 받지 않으면서 이혼을 준비하고 계속 수령을 거부할 경우? 공시송달로 해결’, ‘처 명의로 된 집을 처분, 이민을 갈 경우 땅 소송 문제나 이혼문제는 어떻게 처리하며 처분한 집의 금액을 본인은 어떻게 어느 정도 보상받을 수 있는지? 땅 소송은 이민을 가도 재외공관에 공시송달을 해서 판결 받을 수 있다, 재판을 해서 일부 회수하는 수밖에 없다’ 등 피고를 상대로 하는 소송 등 법률문제에 관한 질문과 답이 기재되어 있는 사실, 제1심 공동피고 1이 부동산 실명법 위반 사건으로 수사를 받을 당시, 명의를 이전 받은 피고에 대한 참고인조사 등이 이루어진 바 없이 제1심 공동피고 1에 대한 피의자신문만 이루어진 상태에서 수사가 종결되어 약식명령이 청구, 발령되었고, 유죄 판결 역시 ‘제1회 공판조서 중 제1심 공동피고 1의 일부 진술기재, 소외 4(노원구청의 담당공무원으로 보인다)의 진술서, 노원구청장의 고발장, 판결문 사본(이 사건 제1심 판결문으로 보인다)’만을 증거로 하여 제1심 공동피고 1의 명의신탁을 인정한 사실, 위 형사사건에서 제1심 공동피고 1의 변호인이 제출한 변론의견서 및 변론요지서에는, 혹시라도 있을지 모를 악의의 채권자로부터의 가압류 등에 대비해 명의신탁을 한 사실을 인정하면서, ‘그렇지만 실제 명의신탁 전은 물론이고 명의신탁 당시를 기준으로 제1심 공동피고 1에 대한 채권이 구체적으로 발생하였거나 존재한 사실이 없으며 신용불량자도 된 적도 없고 또한 그 어떤 채권자의 재판상, 재판외의 청구나 법률상 분쟁이 있었던 바도 없습니다’라고 주장하고 있는 사실, 이 사건 지분 이전 당시 제1심 공동피고 1과 피고 사이에는 약 19개월 된 아들이 있었던 사실, 피고가 이 사건 지분에 관한 등기필증을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 지분 이전 당시 평택 등에서 공사대금이 제대로 지급되지 않는 등의 사정으로 제1심 공동피고 1에게 자금 압박이 있었던 것으로 보이나 당장 가압류 등의 강제집행이 들어올 정도는 아니었고, 생활비의 일부를 지급 받기도 했던 피고가 그러한 사정까지 잘 알고 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 오히려 피고 입장에서는 남편의 일이 잘 풀리지 않는 것 같고 제1심 공동피고 1이 예물시계까지 처분한 사실을 알게 되자, 어린 아들과의 앞으로의 생활이 염려되어 제1심 공동피고 1이 원고로부터 증여 받아 가지고 있는 재산인 이 사건 지분이라도 자신이 증여 받아 두면 안심이 될 수 있을 것이라고 생각하여 제1심 공동피고 1에게 이를 제안한 것으로 보이고, 제1심 공동피고 1 역시 어린 아들도 있고 생활비 등의 문제로 피고와 계속 다툼을 하느니 이 사건 지분을 증여하여 피고를 안심을 시키고 잘 지내는 것이 낫다고 판단하여 원고의 뜻에 반하는 것임을 알면서도 이 사건 지분을 증여하게 된 것으로 보일 뿐이다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 지분 이전이 이루어지고 7개월 이상이 지난 2005. 9. 12.경에서야 제1심 공동피고 1이 사기 혐의로 고소되었던 점에 비추어 이 사건 지분 이전 당시 제1심 공동피고 1이 강제집행을 당할 우려가 있었다고 보기 어려운 점, 제1심 공동피고 1은 앞서 본 바와 같이 형사사건에서 이 사건 지분을 피고에게 명의신탁하였다고 자백하였으나, 이는 이 사건 지분이 피고에게 명의신탁 되었음을 전제로 원고가 피고 명의 소유권이전등기의 이전을 구하는 이 사건 민사소송이 계속 중인 상황에서 이루어진 것이어서 원고의 아들인 제1심 공동피고 1의 위 자백을 신뢰하기 어려운 점, 이 사건 제1심 판결에 따라 2006. 1. 31. 원고에게로 소유권이전등기가 이루어진 이후 3년 6개월여가 지난 시점, 그것도 이 사건 추완항소장이 제출된 이후에, 강제집행 면탈의 목적으로 명의신탁하였음을 인정한 이 사건 제1심 판결문을 증거로 고발이 이루어져 제1심 공동피고 1에 대한 부동산 실명법 위반 사건의 수사가 이루어졌고, 제1심 공동피고 1의 진술과 이 사건 제1심 판결문을 주요 증거로 하여 유죄 판결이 선고된 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 앞서 인정한 사실 및 제1심 공동피고 1이 위 형사사건에서 유죄 판결을 선고 받았다는 사실(아직 확정되지 않음)만으로는 제1심 공동피고 1과 피고와 사이에 이 사건 지분을 명의신탁하기로 하면서 그 원인만 증여로 하기로 합의한 후 이 사건 지분을 이전하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제1심 공동피고 1이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁한 것이라는 원고의 주장은 이유 없고, 오히려 앞서 살핀 바와 같이 등기의 추정력에 의해 제1심 공동피고 1이 이 사건 지분을 피고에게 증여한 것으로 추정될 뿐이다.

3) 따라서 달리 제1심 공동피고 1이 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이상, 명의신탁계약을 전제로 하여 명의신탁계약 및 물권변동이 무효라거나 2005. 2. 11. 명의신탁계약이 해지되었음을 원인으로 하는 원고의 피고에 대한 주장은 이유 없다.

4. 반소청구에 관한 판단

가. 피고는 이 사건 지분의 소유자임에도 불구하고 공시송달로 진행된 제1심 판결에 따라 제1심 공동피고 1을 거쳐 원고에게 순차적으로 소유권이전등기가 이루어져, 당심에서 원고의 피고에 대한 본소청구가 기각되더라도 바로 피고가 이 사건 지분에 관한 명의를 회복할 수 없다며, 당심에서 원고를 상대로 반소를 제기하면서 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.

나. 살피건대, 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 “진정한 등기명의의 회복”을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 할 것이다. 왜냐하면 부동산등기제도가 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 취지도 궁극적으로는 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안전을 도모하려는데 있는 것이고 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 진다할 것인데 진정한 등기명의의 회복에 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 그 어느 방법에 의하더라도 자기의 등기를 잃는 점에 있어서는 그 이해를 달리하지 않기 때문이다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체판결 등 참조).

다. 이 사건에 관하여 보건대, 이미 이 사건 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 제1심 공동피고 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도, 제1심 공동피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는 이상, 원고는 이 사건 지분에 대한 명의를 회복할 수 없었을 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 제1심 공동피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않으므로, 피고는 이 사건 진정한 등기명의를 회복하기 위하여 현재의 등기명의인인 원고를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.

라. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하기로 하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.