【전 문】

【원고, 항소인】원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 허재혁)

【피고, 피항소인】피고

2013. 8. 27.

【제1심판결】청주지방법원 2013. 1. 24. 선고 2012가단25326 판결

【주 문】

1. 원고들의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, ① 주위적으로, 피고와 소외 1 사이의 2009. 5. 11.자 증여계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 춘천지방법원 영월지원 2009. 5. 13. 접수 제4648호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. ② 예비적으로, 피고는 소외 1에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

【이 유】

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 망 소외 2와 소외 1(대법원판결의 소외인)은 1993. 11. 29. 혼인하여 슬하에 망 소외 3(1998. 11. 7.생), 망 소외 4(2000. 12. 31.생, 개명 전 이름 : 소외 4)를 자녀로 두었다. 원고 1은 소외 2의 누나이고, 원고 2는 원고 1의 남편이다. 그리고 피고는 소외 1의 아버지이다.

나. 원고들은 2004. 1. 20.경부터 2006. 1. 3.경까지 소외 3과, 2004. 5. 12.경부터 2006. 1. 3.경까지 및 2006. 3. 1.경부터 2008. 12. 23.경까지 소외 4와 원고들의 주거에서 함께 생활하면서 이들을 부양하였다.

다. 소외 2, 소외 3, 소외 4는 2009. 5. 1. 그들의 주거에서 발생한 화재로 인하여 사망하였다.

라. 소외 1은 2009. 5. 13. 소외 2의 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 피고에게 춘천지방법원 영월지원 접수 제4648호로 2009. 5. 11. 증여계약(이하 '이 사건 증여계약‘이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ’이 사건 각 소유권이전등기‘라 한다)를 마쳐 주었다.

마. 원고들은 소외 1을 상대로 청주지방법원 제천지원 2010느단125호로 부양료 심판을 청구하여, 2011. 5. 31. 위 법원으로부터 ‘소외 1은 원고들에게 소외 3, 소외 4의 과거 부양료로서 38,516,666원 및 이에 대하여 이 심판 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.’라는 심판(이하 ‘이 사건 심판’이라 한다)을 받았는데, 소외 1이 이에 불복하여 청주지방법원 2011브10호 및 대법원 2012스49호로 항고 및 재항고를 하였으나, 2012. 2. 20. 항고가 기각되고, 2012. 5. 24. 재항고도 기각됨으로써, 이 사건 심판이 그대로 확정되었다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고들은 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 이유로 피고에 대하여 이 사건 증여계약의 취소와 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.

이에 대하여 피고는 원고들의 위와 같은 주위적 청구가 1년의 제척기간이 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 민법 제406조 제2항에 의하면, 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는데, 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 “취소원인을 안 날”이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조).

그리고 제척기간 경과 후에 제기된 소는 그 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로서 이를 각하하여야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결 참조).

(2) 원고들이 피고를 상대로 춘천지방법원 영월지원 2009카단418호로 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제5, 6항 기재 각 토지에 관하여 채권자대위권에 기한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 신청을 하여, 2009. 5. 27. 위 법원으로부터 그와 같은 가처분결정을 받고, 또한 피고를 상대로 같은 법원 2009카단463호로 이 사건 각 부동산 중 나머지인 같은 목록 제1 내지 4, 7 내지 11항 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기말소청구권(이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 이유로 한 것으로 보인다)을 피보전권리로 한 처분금지가처분 신청을 하여, 2009. 6. 10. 위 법원으로부터 그와 같은 가처분결정을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고들은 늦어도 위 각 가처분결정을 최종적으로 받은 2009. 6. 10.에는 이 사건 증여계약이 원고들을 해하는 사해행위에 해당함을 알았다고 봄이 상당한데, 기록에 의하면 원고들은 그로부터 1년이 지난 후인 2012. 8. 6.에야 비로소 이 사건 소를 제기한 사실이 인정되므로, 원고들의 주위적 청구는 부적법하다고 보아야 한다.

(3) 이에 대하여 원고들은, 이 사건 증여계약에 관한 채권자취소권의 피보전권리가 되는 원고들의 소외 1에 대한 부양료 청구권은 법원의 심판이 확정되어야만 비로소 그 내용과 범위가 확정되어 구체적인 권리로서 행사할 수 있으므로, 위 제척기간은 이 사건 심판이 확정된 2012. 5. 24.을 기산점으로 삼아야 한다고 주장한다.

그러나 원고들이 주장하는 바와 같이 소외 1에 대한 부양료 청구권이 법원의 심판에 의하여 그 내용과 범위가 결정되어 비로소 구체적인 권리로서의 성질을 가지게 된다고 하더라도, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 심판이 이루어진 2011. 5. 31.에는 원고들의 부양료 청구권이 구체적인 청구권으로서의 내용과 실질을 갖추어 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 되었다고 봄이 상당한데, 원고들은 그로부터 1년이 지난 후인 2012. 8. 6.에야 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들의 주위적 청구가 제척기간을 경과하여 부적법하다는 결론에는 변함이 없다.

따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장 요지

소외 1은 이 사건 증여계약 당시 정신장애로 인하여 의사무능력의 상태에 있었으므로, 이 사건 증여계약은 무효이다. 따라서 소외 1을 대위한 원고들의 청구에 따라 피고는 소외 1에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하는데, 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 참조).

(2) 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 2004. 2. 9. 정신장애 2급으로 등록된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편으로 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1이 2009. 10. 13. 한국토지주택공사와 사이에 제천시 강제동 (주소 생략)를 보증금 800만 원, 차임 월 73,000원에 임차하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날부터 2010. 1. 6.까지 사이에 한국토지주택공사에 위 보증금으로 합계 800만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때, 위에서 인정한 사실이나 갑 제9, 10호증의 각 기재만으로는 소외 1이 이 사건 증여계약 당시 이 사건 증여계약의 법률적 의미나 효과를 이해할 수 있을 정도의 정신적 능력이나 지능을 갖추지 못하여 의사무능력의 상태에 있었다는 점을 추인 또는 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 주위적 청구는 부적법하므로 이를 각하할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 그리고 당심에서 제기된 예비적 청구도 이유 없으므로 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]