【전 문】

【원고, 피항소인】원고 1

【원 고】원고 2 (소송대리인 변호사 권우현)

【피고, 항소인】피고 (소송대리인 법무법인 동서 담당변호사 이재웅)

2013. 5. 3.

【제1심판결】부산지방법원 2012. 8. 16. 선고 2011가단13254 판결

【주 문】

1. 당심에서 추가된 원고들의 청구를 포함하여 피고에 대한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고 1의 피고에 대한 청구를 기각한다.

나. 피고는 제1심 공동피고 1(대법원판결의 소외 2)에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 2010. 10. 6. 접수 제62325호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

다. 피고는 원고 2에게 별지 목록 제3항 기재 각 건물을 인도하라.

2. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고 1이, 원고 2와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 다.항은 가집행 할 수 있다.

1. 주위적 원고 1(이하 ‘원고 1’이라고만 한다)의 청구취지

피고는, 제1심 공동피고 1에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 2010. 10. 6. 접수 제62325호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고 2에게 별지 목록 제3항 기재의 각 건물을 인도하라(원고 1은 당심에 이르러 인도 청구를 추가하였다).

2. 예비적 원고 2(이하 ‘원고 2’라고만 한다)의 청구취지

주문 제1의 나, 다.항 기재와 같다(원고 2는 당심에 이르러 인도 청구를 추가하였다).

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 원고 1의 피고에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위

원고 1, 2는 제1심 공동피고 1을 상대로는 소유권이전등기 청구를, 피고를 상대로는 소유권이전등기말소등기 청구를 하였는데, 제1심 법원은 원고 1의 제1심 공동피고 1, 피고에 대한 청구를 모두 인용하고, 원고 2의 제1심 공동피고 1, 피고에 대한 청구는 모두 기각하였다. 이에 대해 피고만 항소하였으므로, 원칙적으로 원고 1의 피고에 대한 청구의 당부만이 이 법원의 심판대상이 될 것이나, 이 사건과 같이 원고측 예비적 공동소송의 경우 판결의 내용이 공동소송인 사이에 서로 모순되는 것을 회피하기 위하여 공동소송인 모두에 대하여 하나의 전부판결로서 법률상 양립할 수 없는 법률관계를 가려야 하고(민사소송법 제70조 제2항 참조), 그에 따라 제1심에서 승소한 공동소송인 1인에 대하여 항소가 제기되면 나머지 공동소송인에 대한 부분도 확정되지 않고 항소심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 이 사건에서 이 법원의 심판대상은 원고 1의 피고에 대한 청구뿐만이 아니라 원고 2의 피고에 대한 청구도 포함된다.

2. 기초사실

가. 별지 목록 기재 각 부동산(별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지를 이하 ‘이 사건 토지’라 하고, 별지 목록 제3항 기재 각 건물을 이하 ‘이 사건 건물’이라 하며, 위 각 부동산을 통칭하여 이하 ‘이 사건 토지 및 건물’이라 한다)의 소유자이던 소외 1은 1997. 12. 20. 사망하였고, 망 소외 1의 자녀인 제1심 공동피고 1, 소외 3, 4(변경 전 이름 : ○○○, 이하 ‘○○○’라고 한다), 5가 이 사건 토지의 1/4지분씩 각 상속하였으나, 상속인들 명의의 소유권이전등기를 하지는 않고 있었다.

나. 제1심 공동피고 1은 1998. 1. 13. 원고 2와 이 사건 토지{제1심 공동피고 1과 원고 2가 계약할 당시에는 창원시 의창구 대산면 유등리 (지번 1 생략)의 면적이 126㎡이었으나, 그 중 일부가 2006. 12. 8.경 같은 리 (지번 2 생략) 대 27㎡로 분할되었다. 이 사건에서는 위 토지의 분할 이전과 이후를 구분하지 않고 ‘이 사건 토지’로 부르기로 한다} 및 미등기 상태의 이 사건 건물에 관하여 매매대금을 700만 원으로 한 매매계약(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 원고 2는 신용불량인 관계로 지인인 원고 1 행세를 하면서 원고 1 명의로 이 사건 제1매매계약에 관한 계약서를 작성하였다.

다. 제1심 공동피고 1은 위 제1매매계약을 체결한 후 계약 당일 계약금 100만 원, 1998. 2. 9. 잔금 600만 원 등 위 매매대금 전액을 원고 2로부터 지급받았으나, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨주지는 않았다.

라. 그런데 제1심 공동피고 1은 2010. 9. 16.경 피고와 이 사건 토지 및 건물에 관하여 매매대금 1,450만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)을 다시 체결하였고, 1997. 12. 20.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2010. 10. 6. 제1심 공동피고 1 명의로 소유권이전등기를 한 다음, 2010. 10. 6. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 창원지방법원 제62325호 접수 소유권이전등기(이하 ‘피고 명의 소유권이전등기’라 한다)를 해 주었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 15호증(각 가지번호 포함), 제1심 증인 ○○○의 증언, 제1심 법원의 부산지방국토관리청장, 창원시 의창구청장에 대한 각 사실조회결과, 제1심 원고 2 본인신문결과 및 변론 전체의 취지

3. 피고에 대한 청구에 관한 판단

가. 계약당사자의 확정

원고 1, 2는 자신이 이 사건 제1매매계약의 매수인이라고 주장하며, 주위적, 예비적으로 이 사건 청구를 하고 있으므로, 먼저 원고들 중 누가 이 사건 제1매매계약의 당사자인지를 살피건대, 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결).

그런데, 이 사건에서 원고 2는 마치 자신이 원고 1인 것처럼 행세하며 원고 1 명의로 제1심 공동피고 1과 이 사건 제1매매계약을 체결한 사실, 제1심 공동피고 1은 원고 1을 한 번도 만난 적이 없고, 원고 1과 원고 2 사이의 명의대여 여부에 대해서도 알지 못한 사실, 실제로 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 매수하여 거주하려던 것은 원고 2이었고, 제1심 공동피고 1 역시 원고 1 행세를 하는 원고 2가 이 사건 토지 및 건물을 매수하는 것으로 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이러한 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 제1매매계약의 매수인은 실제 행위자인 원고 2라 할 것이다.

따라서 원고 2는 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다.

나. 소유권이전등기 말소등기 청구에 관한 판단

1) 원고 1의 청구에 관하여

이 사건 제1매매계약의 당사자가 원고 2인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 자신이 위 계약의 당사자임을 전제로 한 원고 1의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 원고 2의 청구에 관하여

가) 살피건대, 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결).

나) 이 사건을 보건대, 갑 제6, 7, 9, 11, 13, 14, 18호증의 각 기재, 제1심 증인 ○○○, 소외 5 및 당심 증인 소외 6의 각 증언, 제1심 법원의 창원시장, 창원시 의창구청장에 대한 각 사실조회 결과, 제1심 원고 2 본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 토지가 위치한 지역을 관할하는 창원서부경찰서 대산파출소에서 근무하던 중 이 사건 토지를 발견하고 위 토지를 매수하기 위해 인근 주민들에게 주인이 누구인지 물어본 사실, 피고는 인근 주민들로부터 원고 2의 이명(이명)인 ‘△△△’가 주인이라는 것을 듣고, △△△의 연락처를 알기 위해 노력한 사실, 피고는 이 사건 토지 인근에 거주하는 소외 7에게 △△△와 연락이 될 경우 매도 의향이 있는지 알아 봐 달라고 부탁한 사실, 피고는 △△△의 연락처를 수소문하였으나 알 수 없게 되자, 경찰 전산망을 통해 △△△에 대한 주민조회까지 해 본 사실, 그런데 이 사건 토지가 여전히 망 소외 1의 명의로 소유권이전등기 되어 있는 사실을 알게 된 후, 망 소외 1의 자녀인 ○○○와 소외 5에게 연락하여 제1심 공동피고 1의 연락처를 알고자 노력한 사실, 그 후 피고는 제1심 공동피고 1과 이 사건 토지에 관한 이 사건 제2매매계약을 체결한 후 피고 명의로 소유권이전등기까지 마친 사실, 한편 이 사건 토지는 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법에 의해 수용 및 보상 대상 토지에 해당하여, 관할 관청이 2010. 2. 25. 이러한 내용을 공고한 사실, 피고도 이러한 내용을 알고 2011. 4.경 관할 관청을 방문하여 자세한 내용을 문의한 사실, 위 토지에 대한 수용이 진행될 경우 보상예정액은 약 28,520,500원으로서 이 사건 제2매매계약 매매대금의 약 2배에 이르는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 토지를 관할하는 대산파출소에서 근무하는 피고로서는 그 지역의 사정에 밝은 것으로 보이는 점, ② 피고는 위 토지를 매수하고자 하였으므로, 마을 사람들에게 위 토지의 소유자 및 소유권 변동 내역에 대해 소상히 물었을 것으로 보이는 점, ③ 인근 주민들로부터 이 사건 토지의 현재 주인이 △△△, 즉 원고 2라는 사실을 들은 후 △△△를 찾기 위해 동인에 대한 주민조회까지 해 본 점, ④ 그러나 피고는 위 토지의 등기부등본을 확인한 후 이전등기가 되지 않은 사실을 알고는 제1심 공동피고 1에게 연락하여 그로부터 이 사건 토지를 매수한 점, ⑤ 이 사건 토지는 공익사업을 위해 수용 예정이었으며, 실제 위 토지에서 분할된 위 유등리 (지번 2 생략) 대 27㎡는 2006. 12. 8.경 수용된 점 등을 종합해 보면, 피고는 제1심 공동피고 1이 이 사건 토지를 △△△에게 이미 매도한 사실을 알고도 제1심 공동피고 1을 설득 내지 교사하여 그로 하여금 배임행위에 나아가도록 한 사실을 인정할 수 있고, 을 제7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심 증인 소외 8의 일부 증언은 위 인정에 방해가 되지 않는다.

따라서, 피고와 제1심 공동피고 1이 체결한 이 사건 제2매매계약은 사회질서에 반하는 법률행위에 해당하여 민법 제103조 위반으로 무효라 할 것이고, 원고 2는 제1심 공동피고 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 제1심 공동피고 1을 대위하여 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으므로, 피고는 제1심 공동피고 1에게 자신 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

다. 건물인도 청구에 관한 판단

1) 원고 1의 청구에 관하여

이 사건 제1매매계약의 당사자가 원고 2인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 자신이 위 계약의 당사자임을 전제로 한 원고 1의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 원고 2의 청구에 관하여

원고 2가 제1심 공동피고 1로부터 미등기의 이 사건 건물 건물을 매수한 사실, 피고가 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 건물을 매수한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 10.경 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 건물을 인도받아 이 사건 건물 마당과 주변을 청소하는 등 현재까지 이 사건 건물을 관리하며 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 영상은 위 인정에 방해가 되지 않는다.

위 인정사실에 의하면, 원고 2는 제1심 공동피고 1에게 이 사건 건물에 관하여 이 사건 제1매매계약에 기한 인도청구권을 가지며, 피고는 이 사건 제2매매계약이 무효로 됨에 따라 이 사건 건물에 대한 점유권원을 상실하게 되어 제1심 공동피고 1에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이다.

따라서 원고 2가 제1심 공동피고 1에 대한 이 사건 건물에 관한 인도청구권을 보전하기 위하여 제1심 공동피고 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서, 피고는 원고 2에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.

4. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고는, ‘이 사건 제1매매계약 체결 당시 이 사건 토지 및 건물은 망 소외 1의 상속인인 제1심 공동피고 1, 소외 3, ○○○, 소외 5의 공유관계에 있었는데, 이 사건 제1매매계약은 원고 2와 제1심 공동피고 1 사이에서 체결된 것으로서, 그 매매계약은 제1심 공동피고 1의 지분 범위 내에서만 유효하다 할 것이므로, 제1심 공동피고 1의 지분을 제외한 나머지 부분에 대한 원고 2의 청구는 이유 없다’고 주장한다.

살피건대, 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다 할 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조).

그런데 갑 제3, 4, 13호증의 각 기재 및 제1심 증인 ○○○, 소외 5의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 공동피고 1, ○○○는 제1심 공동피고 1과 함께 이 사건 제1매매계약 체결 이후인 1998. 2. 9. 원고 2에게 이 사건 제1매매계약의 잔금 600만 원을 영수하였다는 내용의 ‘영수증’을 작성·교부한 사실, 또 소외 3, ○○○는 제1심 공동피고 1과 함께 원고 2에게 ‘이 사건 토지 및 건물에 관한 모든 권리를 제1심 공동피고 1에게 양도하고, 소외 5의 상속권한도 제1심 공동피고 1이 매도 시에는 등기 이전에 필요한 절차를 책임지고 이행토록하며, 만약 이로 인해 발생되는 피해는 제1심 공동피고 1의 책임으로 한다’는 내용의 각서를 작성·교부한 사실, 소외 5는 피고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 부탁한다는 전화를 받고, 피고를 1998년도에 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 토지 및 건물을 매수한 사람이라고 생각하였고, 그 후 제1심 공동피고 1이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 부탁하자 인감증명서를 비롯한 제 서류를 제1심 공동피고 1에게 교부해주었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지 및 건물의 공동 상속인인 소외 3, ○○○, 소외 5는 제1심 공동피고 1의 이 사건 제1매매계약 행위를 명시적 또는 묵시적으로 추인하였다 할 것이어므로, 이 사건 제1매매계약은 소외 3, ○○○, 소외 5의 상속 지분에 대해서도 모두 유효하다 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 또 피고는, ‘원고 2의 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다’며 소멸시효 항변을 하나, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다 할 것이므로(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 참조), 피고의 위 항변 역시 이유 없다.

다. 마지막으로 피고는, ‘원고 1과 원고 2는 명의신탁약정을 체결하였고, 그 명의신탁약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 무효라 할 것이므로, 명의신탁자인 원고 2는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 아무런 권한이 없다’고 주장하나, 이 사건 제1매매계약의 당사자가 원고 2인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 제1매매계약은 원고 2와 원고 1이 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 원고 1이 당사자가 되어 체결한 계약이 아니어서, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 주위적 원고 1의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 원고 2의 피고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 원고 2의 피고에 대한 청구와 피고의 항소를 각 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]