【판시사항】

토지의 이중매매가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 경우, 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소등기청구를 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

토지의 이중매매가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 경우, 제2매수인의 불법성이 매도인의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 매도인의 불법성은 미약한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 매도인은 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소등기청구를 할 수 있고 따라서 제1매수인은 매도인의 말소등기청구권을 대위 행사할 수 있으며, 가사 제2매수인의 불법성이 매도인의 불법성에 비하여 불법원인급여의 반환을 허용할 정도로 현저히 강하다고 할 수 없다고 하더라도 다른 반사회적 법률행위에 있어서와는 달리 이중매매의 반사회성은 매매계약 당사자 사이의 법률행위과정에 그러한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 요소가 있다고 하기보다는 제1매수인에 대한 관계에 있어서 그 법률행위가 반사회성을 띠고 있다고 보아야 할 것이어서, 반사회적 이중매매에 있어서는 다른 반사회적 법률행위에 있어서와는 달리 이를 무효라고 주장할 수 있는 자는 제1매수인뿐이고, 매도인과 제2매수인간의 이중매매는 제1매수인이 그것이 반사회적 법률행위라고 주장할 때에 비로소 무효가 되는 것이라 할 것이므로, 제1매수인이 이중매매의 무효를 주장하여 자신의 권리를 보전하려고 하는 한 매도인 및 제2매수인은 각 이에 협력하여야 할 의무가 있고, 이러한 한도 내에서 반사회적 이중매매로 인한 급여는 매도인과 제2매수인 사이에서 불법원인급여에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 제1매수인이 매도인과 제2매수인 사이의 매매계약이 반사회적 이중매매에 해당하여 무효라고 주장하며 매도인을 대위하여 위 각 지분이전등기의 말소를 구하는 경우, 제2매수인은 민법 제746조를 들어 제1매수인의 청구를 거절할 수 없다고 할 것이다.

【참조조문】

[1] 민법 제103조, 제404조, 제746조

【참조판례】

【전 문】

【원고,피항소인】흥안농지개량조합의 소송수계인 농업기반공사 (소송대리인 변호사 한진희)

【피고(선정당사자),항소인】주기형 (소송대리인 변호사 강창웅)

【원심판결】 수원지법 1999. 10. 7. 선고 98가단44815 판결

【주문】

1. 피고(선정당사자) 및 선정자들의 항소를 기각한다.

2.선정당사자의 선정 및 원고의 소송수계에 의하여 원심판결 중 주문 제1항 및 제3항은 다음과 같이 변경되었다.

가. 피고(선정당사자) 주기형은,

(1) 별지 부동산 목록 1., 2. 기재 부동산 중,

(가)선정자 주원종에게 122,709,600분의 6,739,200지분에 관하여 수원지방법원 안산등기소 1997. 12. 4. 접수 제155543호로 마친 소유권이전등기의,

(나)선정자 주경득, 주미자, 이병덕, 주윤성, 주윤섭, 주윤완, 주은숙, 이명숙, 이강수, 이강일, 이명순, 김문희, 김준영, 김휘자, 주수자, 주완종, 주영진, 주광자, 주명자, 주경자에게 122,709,600분의 61,080,480지분에 관하여 수원지방법원 안산등기소 1997. 12. 13. 접수 제160268호로 마친 소유권이전등기의,

(다)선정자 김지황에게 122,709,600분의 1,987,200지분에 관하여 수원지방법원 안산등기소 1998. 2. 13. 접수 제18404호로 마친 소유권이전등기의,

(2)별지 부동산 목록 1. 기재 부동산 중, 선정자 주신종, 주유진, 주문종, 주대진, 주경진, 주기성에게 122,709,600분의 52,902,720지분에 관하여 수원지방법원 안산등기소 1998. 3. 23. 접수 제33064호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

나.선정자 주경득, 주미자, 이병덕, 주윤성, 주윤섭, 주윤완, 주은숙, 이명숙, 이강수, 이강일, 이명순, 김문희, 김준영, 김지황, 김휘자, 주원종, 주수자, 주신종, 주완종, 주영진, 주유진, 주광자, 주문종, 주명자, 주대진, 주경진, 주경자, 주기성은 원고에게 별지 부동산목록 제1., 2. 기재 부동산 중 별지 상속지분 목록 기재 각 상속지분에 관하여 1953. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 항소비용은 피고(선정당사자) 및 선정자들의 부담으로 한다.

1. 청구취지

주문 제2항의 가. 및 나.와 같다.

2. 항소취지

원심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다.

【이유】

1. 기초 사실

다음과 같은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 26 내지 31의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 갑 제12호증의 53, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증 내지 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제10호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제21호증, 을 제22호증, 을 제25호증, 을 제28호증, 을 제31호증의 1, 을 제32호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 다음의 인정 사실을 뒤집기 부족하며, 달리 반증이 없다.

가.원고는 농어촌정비사업을 시행하고 농업기반시설을 종합 관리하며 농업인의 농업규모적정화를 촉진함으로써 농업생산성을 증진시키고, 농어촌의 경제ㆍ사회적 발전에 이바지함을 목적으로(농업기반공사및농지관리기금법 제1조)하는 법인으로서, 2000. 1. 1. 구 농어촌진흥공사및농지관리기금법에 의한 농어촌진흥공사와 구 농지개량조합법에 의한 각지의 농지개량조합, 농지개량조합연합회가 합병되어 설립되었다.

나.한편, 흥안농지개량조합은 1973. 4. 30. 소외 인안농지개량조합을 흡수·합병하였는데, 위와 같이 원고가 설립되면서 다시 원고에 흡수·합병되었다.

다.별지 부동산목록 1., 2. 기재 부동산(이하 위 부동산들을 함께 '이 사건 토지들'이라 하고, 별지 부동산목록 1. 기재 부동산을 '이 사건 제1토지', 별지 부동산목록 2. 기재 부동산을 '이 사건 제2토지'라 한다)은 원래 망 주정환의 소유였는데, 위 인안농지개량조합의 전신인 소외 인안수리조합은 1953. 3. 10.경 과림저수지 조성사업을 실시하면서 위 주정환으로부터 이 사건 제1토지를 63,840원에, 이 사건 제2토지를 104,595원에 각 매수하였다.

라.그런데 이 사건 토지들에 관하여 위 주정환으로부터 위 인안수리조합에게 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되지 아니하던 중, 위 주정환이 1972. 8. 14.경 사망하자, 1997. 8. 16. 위 주정환의 상속인들인 별지 선정자 목록 1 내지 28 기재 선정자들(이하 '상속인인 선정자들'이라고 한다) 앞으로 별지 상속지분 목록 기재 각 지분대로 1972. 8. 14. 재산상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었고, 이어서 피고(선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다) 앞으로 1997. 12. 4. 이 사건 토지들 중 선정자 주원종의 지분 122,709,600분의 6,739,200에 관하여 1997. 9. 24. 매매를 원인으로, 1997. 12. 13. 이 사건 토지들 중 선정자 주경득, 주미자, 이병덕, 주윤성, 주윤섭, 주윤완, 주은숙, 이명숙, 이강수, 이강일, 이명순, 김문희, 김준영, 김휘자, 주수자, 주완종, 주영진, 주광자, 주명자, 주경자의 각 지분 합계 122,709,600분의 61,080,480에 관하여 1997. 9. 24. 매매를 원인으로, 1998. 2. 13. 이 사건 토지들 중 선정자 김지황의 지분 122,709,600분의 1,987,200에 관하여 1997. 12. 20. 매매를 원인으로 각 지분이전등기가 각 경료되고, 역시 피고 앞으로 1998. 3. 23. 이 사건 제1토지 중 선정자 주신종, 주유진, 주문종, 주대진, 주경진, 주기성의 각 지분 합계 122,709,600분의 52,902,720에 관하여 1997. 12. 12. 매매를 원인으로 각 지분이전등기가 경료되었다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

위 인안수리조합이 위 주정환으로부터 이 사건 토지들을 매수하였고, 원고가 위 인안수리조합의 매수인으로서의 지위를 전전승계하였음을 이유로, 위 주정환의 매도인으로서의 지위를 승계한 상속인인 선정자들에 대한 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 1. 라. 기재와 같은 각 지분이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고로 하여금 상속인인 선정자들에게 위 각 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하도록 할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고는, 원고의 상속인인 선정자들에 대한 위 소유권이전등기청구권은 민법 부칙 제10조 제1항에 따라 민법 시행일로부터 6년이 되는 1966. 1. 1.부터 10년이 지난 1976. 1. 1.로 시효로 인하여 소멸하였으므로 원고는 피보전권리를 가지지 아니하여 채권자대위권에 있어서 대위권자로서의 적격이 없어 원고가 상속인인 선정자들을 대위하여 구하는 위 각 지분이전등기의 말소등기청구는 부적법하다는 취지의 본안전 항변을 하나(피고는 명확히 본안전 항변이라고 하지는 않으나 그와 같이 보고 판단한다), 아래에서 보는 바와 같이 원고의 위 소유권이전등기청구권은 시효로 인하여 소멸하지 아니하였다고 할 것이므로 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 청구원인 및 그에 대한 판단

원고는, 상속인인 선정자들이 위 주정환의 원고에 대한, 이 사건 토지들에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무를 상속하였음에도 불구하고 그와 같은 의무에 위배하여 피고에게 이 사건 토지들에 관하여 각 상속지분을 매도하고 그 지분이전등기를 경료하여 준 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효라고 주장하며, 상속인인 선정자들을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 토지들에 관하여 위 각 지분이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하고, 상속인인 선정자들에 대하여 위 1953. 3. 10.의 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.

살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증 내지 갑 제9호증, 갑 제12호증의 2 내지 4, 17, 26 내지 31, 34, 53, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제16호증, 을 제17호증의 2, 3, 을 제18호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2의 각 기재(갑 제12호증의 53의 기재 중 아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 인안농지개량조합(인안수리조합 포함) 및 흥안농지개량조합은 1953년경 과림저수지 조성사업을 실시한 이래 이 사건 토지들 뿐만 아니라 그 인근의 다수의 토지들을 저수지 부지 등으로 그 각 토지소유자들로부터 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기절차를 거쳤으나, 매수한 토지들 중 일부에 관하여 소유권이전등기절차를 경료하지 아니하여 흥안농지개량조합은 1989년경 그 등기를 경료하지 아니한 일부의 토지에 대하여 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소하기도 하였고( 수원지방법원 89가단5092호, 위 소송의 피고는 선정자 주신종이다), 1997년에 이르러서는 이 사건 토지들에 관하여 위 주정환을 상대로 각 처분금지가처분결정을(당시 위 주정환은 이미 사망하였다), 이 사건 제2토지에 관하여 소외 주명환, 선정자 주윤성, 피고를 상대로 하여 토지진입금지가처분 결정을 각 받고, 1997. 6.경에는 주정환, 주명환 등을 상대로 이 사건 토지들을 포함한 5필지의 토지에 관하여 소유권이전등기절차이행청구 소송( 수원지방법원 97가합12467호)을 제기하기에 이른 사실, 그러자 위 주정환의 조카로서 위 과림저수지 부근에서 평생 거주하여 오던 피고는 위 소송에서 증인으로 나서는 등 위 저수지 부근의 토지들과 관련한 분쟁에 적극적으로 관여하던 중, 선정자 주문종을 통하여 상속인인 선정자들에게 이 사건 토지들을 자신에게 양도할 것을 적극 권유하여 상속인인 선정자들과 사이에 이 사건 토지들에 관한 상속인인 선정자들의 지분에 관하여 각 매매계약을 체결하고, 이어서 수차례에 걸쳐 1. 라.의 기재와 같이 자신 명의로 이 사건 제1토지 전부 및 제2토지 일부에 관하여 각 지분이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위와 같은 상속인인 선정자들과 피고 사이의 위 매매계약 체결의 경위, 당사자 사이의 관계(피고는 선정자 주문종의 당숙이다), 특히 이 사건 토지들의 지목이 모두 유지이고, 이 사건 제1토지는 아래에서 보는 바와 같이 과림저수지에 편입되어 담수된 상태로 있는 사실, 부동산을 매수하려는 자는 직접 현장을 확인하여 보거나 등기부, 지적도면 등에 의하여 부동산의 위치나 현황을 점검하여 보는 것이 상례인 점에 비추어 보면, 상속인인 선정자들은 선정자 주문종을 통하여 이 사건 토지들이 이미 원고에게 매도되었음을 알고(최소한 원고에게 매도되었을지도 모른다는 것을 알고) 이를 피고에게 매도하였다고 할 것이므로, 이는 부동산의 이중매매로서 원고에 대한 관계에서 배임행위를 구성한다고 할 것이고, 피고도 이 사건 토지들이 원고에게 매도된 사실을 알고도 상속인인 선정자들에게 그 매도를 요청하여 위 매매계약을 체결함으로써 위 배임행위에 적극 가담하여 자신 명의로 위와 같이 각 지분이전등기를 경료하였다고 할 것이므로, 이 사건 토지들에 관한 상속인인 선정자들과 피고 사이의 위 각 매매계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이고, 그에 터잡은 위 각 지분이전등기 또한 무효라고 할 것이다.

따라서 상속인인 선정자들은 이 사건 토지들 중 별지 상속지분 목록 기재 각 지분에 관하여 원고에게 1953. 3. 10. 매매를 원인으로 한 각 지분이전등기를 경료할 의무가 있고, 위 지분이전등기청구권을 보전하기 위하여 상속인인 선정자들을 대위하여 청구하는 원고의 청구에 따라, 피고는 상속인인 선정자들에게 이 사건 토지들에 관하여 1. 라. 기재와 같이 각 경료된 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 항변 등에 대한 판단

(1)피고는, 상속인인 선정자들이 피고에게 이 사건 토지들을 매도한 행위 및 그에 따라 위와 같이 경료한 각 지분이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효라고 하더라도 위 각 지분이전등기는 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하므로, 급여자에 해당하는 상속인인 선정자들은 수익자에 해당하는 피고에게 위 각 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 없고, 원고 또한 피대위자인 상속인인 선정자들이 행사할 수 없는 권리를 대위하여 행사할 수 없는 것이므로 피고에게 위 각 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 민법 제746조에 의하면 불법의 원인으로 인한 급여가 이루어진 경우 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 할 것인바( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 상속인인 선정자들이 적어도 이 사건 토지들을 흥안농지개량조합이 피상속인인 주정환으로부터 매수하였을지도 모른다고 인식하고 있었을지라도, 피고가 이 사건 토지들을 둘러싼 분쟁에 적극 관여하면서 선정자 주문종을 통하여 나머지 선정자들에게 그 매도를 적극 요청 내지 권유하여 상속인인 선정자들이 피고에게 이 사건 토지들을 매도하게 된 것이므로, 위와 같은 이 사건 토지들의 매도 경위에 비추어 볼 때, 급여자인 상속인인 선정자들의 불법성은 다소 미약한 반면, 수익자인 피고의 불법성은 그보다 현저히 강하다고 할 것이어서 상속인인 선정자들은 피고에게 위 각 지분이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다{가사 피고의 불법성이 상속인인 선정자들의 불법성에 비하여 위와 같이 불법원인급여의 반환을 허용할 정도로 현저히 강하다고 할 수 없다고 하더라도 살피건대, 다른 반사회적 법률행위에 있어서와는 달리 이중매매의 반사회성은 매매계약 당사자 사이의 법률행위과정에 그러한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 요소가 있다고 하기보다는 제1의 매수인에 대한 관계에 있어서 그 법률행위가 반사회성을 띠고 있다고 보아야 할 것이어서, 반사회적 이중매매에 있어서는 다른 반사회적 법률행위에 있어서와는 달리 이를 무효라고 주장할 수 있는 자는 제1의 매수인뿐이고, 매도인과 제2의 매수인간의 이중매매는 제1의 매수인이 그것이 반사회적 법률행위라고 주장할 때에 비로소 무효가 되는 것이라 할 것이므로, 제1의 매수인이 이중매매의 무효를 주장하여 자신의 권리를 보전하려고 하는 한 매도인 및 제2의 매수인은 각 이에 협력하여야 할 의무가 있고, 이러한 한도 내에서 반사회적 이중매매로 인한 급여는 매도인과 제2의 매수인 사이에서 불법원인급여에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 제1의 매수인인 원고가 상속인인 선정자들과 피고 사이의 위 각 매매계약이 반사회적 이중매매에 해당하여 무효라고 주장하며 상속인인 선정자들을 대위하여 위 각 지분이전등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어서, 피고는 민법 제746조를 들어 원고의 위 청구를 거절할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다565 판결 참조)}.

따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2)피고는 다음으로, 상속인인 선정자들에 대한 원고의 각 지분이전등기청구권은 민법 부칙 제10조 제1항에 따라 민법시행일로부터 6년이 되는 1966. 1. 1.부터 10년이 지난 1976. 1. 1. 시효로 인하여 소멸하였다고 주장하므로 살피건대(피고는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966. 1. 1.로 위 각 지분이전등기청구권이 소멸하였다고 주장하나, 민법 부칙 제10조 제1항에서 부동산에 관한 물권의 득실변경이 그 "효력을 잃는다."고 함은 매수인이 취득한 물권인 소유권이 효력을 상실한다는 것일 뿐이고 채권으로서의 소유권이전등기청구권이 소멸한다는 것은 아니므로 피고의 위 주장은 그 주장 자체로 이유 없으며, 다만 피고의 위 주장 안에는 위와 같은 소멸시효의 주장도 포함되어 있다고 볼 여지가 있으므로 그 소멸시효의 주장에 관하여 판단하기로 한다), 원고의 위 주정환 및 상속인인 선정자들에 대한 소유권이전등기청구권은 1966. 1. 1.부터는 10년의 소멸시효에 걸린다 할 것이고, 원고가 1975. 12. 31.까지도 위 지분이전등기를 경료하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 점유하고 있으면 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 아니한다고 할 것인바, 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 16, 갑 제18호증의 1의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과 및 당심 증인 유학구의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 인안수리조합이 이 사건 토지들을 위 주정환으로부터 매수하여 동인으로부터 이 사건 토지들을 인도받은 이래, 인안농지개량조합, 흥안농지개량조합 및 원고는 이 사건 제1토지를 과림저수지의 만수면부지(항상 물이 차 있는 토지로서 현재 위 토지는 과림저수지의 본체와는 제방으로 구분되어 있으나, 저수지와 같은 수위로 물이 차 있어 위 토지도 저수지부지로 볼 수 있다)로 점유하여 왔고, 이 사건 제2토지는 홍수면 부지(항시 물이 차지는 않으나, 홍수가 있을 경우 물이 찰 가능성에 대비하여 보유하고 있는 토지)로서 늦어도 1960년대 전반경 소외 이양순에게 이 사건 제2토지를 임대하여 그로 하여금 경작하도록 한 이래 1997년경까지 위 이양순 및 그 아들인 소외 유학구에게 계속하여 이 사건 제2토지를 임대하여 그들로 하여금 경작하도록 함으로써 이 사건 제2토지를 점유하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1호증, 을 제28호증의 기재는 이를 믿지 아니하고, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증, 을 제9호증의 1 내지 3(을 제9호증의 2는 을 제14호증의 1과, 을 제9호증의 3은 을 제14호증의 2와 같다), 을 제10호증, 을 제12호증, 을 제13호증, 을 제25호증, 을 제31호증의 1, 을 제32호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 위 인정 사실을 뒤집기 부족하며 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 상속인인 선정자들에 대한 원고의 위 각 지분이전등기청구권에 관한 소멸시효는 1966. 1. 1. 이래로 진행하지 아니하고 있어 피고가 주장하는 위 소멸시효는 완성되지 아니하였다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고 및 상속인인 선정자들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 피고 및 상속인인 선정자들의 항소를 기각하며, 다만 당심에 이르러 선정당사자의 선정 및 원고의 소송수계가 이루어졌으므로 이에 맞추어 원심판결의 주문 제1항 및 제3항이 일부 변경되었고, 항소비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]