【판시사항】

가. 근저당권설정등기의 무효확인을 구하는 소의 적부

나. 배당이의의 소와 근저당권자가 그 저당목적물에 갈음하여 지급되는 손실보상금에 대하여 물상대위할 권한이 있음의 확인을 구하는 소와의 관계

【판결요지】

가. 법률상 원인 없는 무효의 등기라 하더라도 등기 자체는 권리를 공시하기 위한 공부상의 기재에 불과한 것이므로 그 무효확인을 구하는 소는 권리 또는 법률관계에 관한 것이 아니어서 확인의 이익이 없다.

나. 배당이의의 소는 배당절차에 참가한 이의채권자들을 피고로함에 대하여, 근저당권자로서 그 저당목적물에 갈음하여 지급되는 손실보상금에 대하여 물상대위할 권한이 있음의 확인을 구하는 이 사건 소는 손실보상금청구권자를 피고로 하고 있어 배당이의의 소로써 얻은 판결의 효력이 근저당권자와 물상보증인의 관계에 있는 원, 피고 사이에 미치지 아니함이 명백하여 그들 사이의 법률관계 확정을 위하여 필요한 것으로 인정되고, 배당이의의 소는 소송상 형성의 소로서 그에 관한 판결은 실체법상 우선권의 유무나 순위를 확정하는 효력은 갖고 있지 아니하므로 별소로써 실체적 권리의 확인을 구 할 필요성도 존재한다 할 것이어서 이 사건 소가 확인의 이익이 없는 부적법한 소라고 볼 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제228조, 나. 제594조, 제595조, 제204조

【전 문】

【원고(반소피고)】 조호제

【피고(반소원고)】 주식회사 한국상업은행

【주 문】

1. 원고(반소피고)의 본소 가운데 연대보증채무의 부존재확인청구부분을 각하한다.

2. 원고(반소피고)의 나머지 본소 가운데,

가. 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 주위적(제1차적)청구를 기각하고,

나. 제 2차적으로 소외 대한민국을 대위하여 구하는 근저당권설 정등기말소등기청구의 소 부분 및 제 3차적으로 구하는 근저당권설 정등기의 무효확인의 소 부분을 각 각하한다.

3. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

4. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 피고(반소원고)의, 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

본소청구취지 : 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 피고 (반소원고, 이하 피고라고만 한다)에 대하여 부담하는 소외 한일수전공업주식회사(변경전 상호 : 삼협밸브공업주식회사)의 주채무를 위한 금 166,240,517원의 연대보증채무는 존재하지 아니함을 확인 한다.

2. 가. 제1차적 청구 : 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 제5토지에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 접수 1979.9.7. 제 34530호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 제2차적 청구 : 피고는 소외 대한민국에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 소외 대한민국의 말소등기청구권을 대위행사하면서도 그 의무이행의 상대방을 청구취지에 명백히 기재하지 아니하였지만, 원고의 주장 내용에 비추어 소외 대한민국을 의무이행 상대방으로 하고 있는 취지가 명백하다).

다. 제3차적 청구취지 : 피고는 위 근저당권설정등기가 무효임을 확인한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

반소청구취지 : 1. 소외 서울특별시가 별지목록기재 각 토지에 대한 보상금으로서 1990.3.12. 공탁한 금 631,400,000원에 대한 원고의 채권에 관하여 피고가 금 166,240,517원의 범위에서 물상대위권을 갖고 있음을 확인한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

1. 기초적 사실관계

원고가 1968.11.16. 별지목록기재 각 토지 17필지에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 접수 제56243호로 소유권이전등기를 경료받은 사실, 소외 한일수전공업주식회사(이하, 소외회사라고만 한다)가 1979.8.31. 피고로부터 금 75,000,000원을 대출받음에 있어서, 원고는 그 담보를 위하여 위 각 토지 17필지에 관하여 1979.8.30. 설정계약을 원인으로 서울민사지방법원 강서등기소 접수 1979.9.7. 제34530호로 근저당권자 피고, 채무자 소외회사, 채권최고액 금 800,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 후 원고는 위 소외회사가 피고로부터 1980.4.7.에 이르기까지 추가로 대출을 받음에 있어서 그 대출금채무의 일부에 관하여 연대보증을 하였는바, 원금을 모두 변제받은 피고는 위 소외회사 및 그 연대보증인을 상대로 서울민사지방법원 86가합1820호로 지연손해금청구소송을 제기하여 1986.9.16. 위 소외회사에 대하여는 금178,240,517원의, 연대채무자인 원고에 대하여는 금 98,347,062원의 범위에서 승소판결을 받아 이는 그대로 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본소청구에 대한 판단

가. 보증채무부존재확인청구부분에 대한 판단.

보증채무의 부존재확인을 구하는 원고청구부분의 요지는, 원고가 소외회사의 피고에 대한 대출금채무에 대하여 연대보증을 한 잔존 채무액의 범위는 지연손해금 98,347,062원에 불과한데, 원고는 1989.2.21. 피고에게 그 중 금 12,000,000원을 변제하고 나머지 연대보증채무는 피고로부터 면제받았으므로 결국 원고의 피고에 대한 연대보증채무는 모두 소멸하였다고 주장하면서, 그 연대보증채무의 부존재확인을 구함에 있다. 그러나, 직권으로 보건대, 피고는 이사건 소송에서 원고의 물상보증인으로서의 책임 이외의 연대보증채무는 모두 소멸한 사실을 시인하고 있음은 피고의 전 주장에 비추어 명백하고, 이 사건 소송기록 전체를 통해서도 이 사건 소송제기 이전 또는 진행 도중에 원. 피고 사이에 위 연대보증채무의 존부에 관하여 분쟁이 있었음을 확인할 수 없는 이 사건에 있어서는, 원고가 달리 위 법률관계를 둘러싼 위험, 불안이 현존함을 주장, 입증 아니하는 이상 위 부존재확인의 소는 권리보호의 필요를 결하여 부적법하다 할 것이다.

나. 나머지 본소청구에 대한 판단

(1) 근저당권설정등기말소등기청구부분

원고는 주위적 청구로서 위 1979.9.7.의 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하면서, 그 청구원인으로서, 첫째, 피고는 원고로부터 원고 소유의 경기 시흥군 군자면 소재 임야 및 건물에 관하여 채권최고액 금 800,000,000원의 근저당권을 설정받으면서 별지목록기재 제 5 토지에 관한 위 1979.9.7.의 근저당권설정등기의 원인인 설정계약을 합의해지하였다. 둘째, 피고는 1989.2.21. 원고의 연대보증채무를 면제하여 주면서 원고가 부담하는 담보물상의 책임도 면책시켜 주었다. 셋째, 원고 소유의 별지목록기재 제5토지는 이미 법률 제2292호로 하천법이 공포시행됨에 따라 같은 법 제2조 제2호 다목 소정의 제외지로서 1971.7.19. 국유화 되었으므로, 위 1979.9.7.의 근저당권설정등기는 처분권한을 상실한 원고와의 사이에 체결되어 그 효력을 발생할 수 없는 1979.8.30.자 근저당권설정계약에 기초한 셈이 되어 원인을 결한 무효의 등기이다라고 주장하고 있다.

그러므로, 먼저 위 첫번째 및 두번째 주장에 관하여 보건대, 원·피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 해지되었다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 피고가 원고의 물적책임을 면책시켜 주었다는 점에 관하여도 원고가 제시하는 갑 제3호증의 1(정리안내), 2(면책요청서), 3(약정서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 각 주장은 이유없다 할 것이다. 나아가 원고의 세번째 주장에 관하여 보건대, 위 토지의 등기부상에 존재하는 원인무효인 등기의 말소를 구하는 것은 그 토지소유권의 행사에 대한 장애를 제거하고자 함에 있다 할것인데, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고는 1971.7.19.에 이미 위 토지에 관한 소유권을 상실하였다는 것이므로, 원고의 위 말소등기청구부분은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다 할 것이다 (원고는 예비적으로, 원고의 무효인 계약의 계약자의 지위에서 그 계약의 무효로 인한 원상회복을 위하여 위 말소청구를 한 것이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 위 토지의 소유자로서 지위를 상실한 이상 계약당사자라 하여도 무효로 인한 원상회복을 구할 아무런 권원이 없다 할 것이므로 원고의 위 예비적 주장 또한 이유없음에 돌아간다).

(2) 제2차적 청구(말소등기청구권의 대위행사) 및 제3차적 청구(근저당권설정등기의 무효확인)부분

원고는 예비적 청구로서, 첫째, 원고의 별지목록기재 제5토지에 관한 소유권이 인정되지 아니한다 하더라도, 소외 대한민국은 하천법 제3조에 의하여 1971.7.19. 위 토지에 관한 소유권을 취득하게됨에 따라 그 물권적인 등기청구권에 기초하여 피고에 대하여 원이 무효인 위 1979.9.7.자 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 갖게 되었으므로, 원고의 소외 대한민국에 대한 손실보상청구권을 보전하기 위하여 위 말소등기청구권을 대위행사하여 피고에 대하여 위 등기의 말소를 구한다고 주장하고(제2차적 청구), 둘째, 위 청구가 받아들여지지 아니한다 하더라도, 피고는 1989.12.27. 자신이 위 토지에 관한 근저당권자임을 전제로 위 토지의 국유화에 따른 손실보상금채권에 물상대위하기 이하여 원고의 소외 서울특별시에 대한 손실보상금채권을 압류하였는데, 소외 서울특별시는 1990.3.12.손실보상금 672,682,000원을 공탁하였으므로, 원고는 손실보상금 수령권자로서 피고를 상대로 위 근저당권설정등기가 무효임의 확인을 구한다고 주장하고 있다(제3차적 청구).

그러나, 위 각 예비적 청구의 당부를 판단함에 앞서 직권으로 그 적법 여부에 관하여 보건대, 첫번째 예비적 청구(제2차적 청구)는, 1984.12.31. 법률 제3782호 하천법개정법률 부칙 제2조에 의하면, 1971.1.19. 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청(소외 서울특별시)이 그 손실을 보상하도록 되어 있으므로 원고는 소외 대한민국에 대하여 아무런 손실보상청구권을 취득할 수 없다 할 것이므로, 위 청구는 피보전권리를 결함으로써 채권자대위권행사의 자격이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다 할 것이고, 두번째 예비적 청구(제3차적 청구)는, 설사 근저당권설정등기가 원인무효인 등기라 하더라도, 그 등기는 권리를 공시하기 위한 공부상의 기재에 불과하여, 그 등기에 의하여 공시되는 근저당권 자체의 부존재확인을 구함은 별론으로 하고, 등기의 무효확인을 구하는 소는 권리 또는 법률관계에 관한 것이 아니어서 확인의 이익을 결하였거나 심판의 대상을 명확히 특정하지 아니한 소로서 부적법하다 할 것이어서 위 각 예비적청구는 모두 각하는 면할 수 없다.

3. 반소청구에 대한 판단

(1) 본안전항변에 대한 판단

원고는, 피고가 별지목록기재 각 토지 17필지에 대한 손실보상금 공탁에 따른 배당절차에 근저당권자로서의 물상대위권에 터잡아 금 166,240,517원의 지급을 청구하였으나 다른 채권자들의 이의로 인하여 배당받지 못한 상태에 있으므로, 피고는 민사소송법 제592조에 따라 배당이의의 소를 제기하여 근저당권에 기한 물상대위권의 존부를 확정짓는 것으로 족하다 할 것이어서, 피고가 반소로서 구하는 이 사건 물상대위권존재확인의 소는 확인의 이익을 결한 부적법한 소라고 본안전항변을 하고 있다. 그러나, 배당이의의 소는 배당절차에 참가한 이의채권자들을 피고로 하고 있음에 반하여 이 사건 반소로서 구하는 물상대위권존재확인의 소는 저당목적물에 대한 손실보상금청구권자를 피고로 하고 있어 양 소송은 서로 당사자를 달리 함에 따라 배당이의의 소에서 얻은 판결이 이 사건 원고(반소피고)와의 관계에 그 효력이 미칠 수 없음이 명백하여 이 사건 원.피고 사이의 법률관계 확저의 필요성을 부인할 수 없을 뿐만 아니라, 배당이의의 소는 소송상 형성의 소로서 그 인용판결은 실체법상의 우선권의 유무, 순위를 확정하는 효력은 갖고 있지 않으므로 별소로써 실체적 권리의 확인을 구할 필요성이 존재한다고 할 것이어서, 저당목적물에 대한 손실보상금청구권자를 피고로 하여 실체법상의 물상대위권의 존재확인을 구하는 피고의 이 사건 반소가 확인의 이익을 결한 부적법한 소라고 볼 수는 없어 원고의 위 본안전 항변은 이유없다 할 것이다.

(2) 본안에 대한 판단

별지목록기재 각 토지 17필지에 관하여, 1968.11.16. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 1979.9.7. 피고 명의로 근저당권설 정등기가 경료된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 각 토지의 소유자로, 피고는 위 각 토지에 근저당권자로 각 추정된다 할 것인데, 소외 서울특별시가 법률 제3782호 하천법개정법률 부칙 제2조에 의하여 관리청으로서 원고에게 위 각 토지의 국유화에 따른 손실보상금을 지급할 것을 원.피고에게 통지하자, 피고는 1989.12.27. 근저당권자로서의 물상대위를 위하여 원고의 위 손실보상금청구권을 압류한 사실 및 소외 서울특별시가 1990.3.12. 90년 금제8766호로 금 41,282,000원, 90년 금제8767호로 금 18,457,500원, 90년 금제8768호로 금 612,947,500원 합계 금 631,400,000원을 위 각 토지의 각 손실보상금으로서 공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 위 사실관계에 터잡아 반소청구로서, 피고는 근저당권에 기초하여 그 저당목적물에 갈음하여 지급되는 위 손실보상금에 대하여 물상대위할 권한이 있으므로 그 확인을 구한다고 주장하고 있다.

이에 대하여 원고는 위 근저당건설정등기의 기초가 된 설정계약이 무효라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 별지목록기재 제5토지를 비롯한 별지목록기재 각 토지 17필지가 한강 양천제의 제외지인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 10호증(각 하천법관련질의에 대한 회신), 갑 제11호증(사실조회회시)의 각 기재에 당원이 서울특별시장에 대하여 행한 각 사실조회에 대한 1990.5.28.자 및 1990.7.4.자 각 회시 및 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 각 토지 17필지가 속한 한강 양천제는 1930.11.22.부터 1936.10.21. 사이에 조선총독부 내무국 경성토목 출장소에 의하여 설치된 사실, 위 각 토지가 속해 있는 하천구간인 한강은 일제시대부터 적용하천구간으로 지정된어 있었던 사실을 인정할 수 있으며 달리 반증이 없는바, 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호) 제2조 제1항 제1호에 의하면, 하천이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말하고, 같은 항 제2호 다목에 의하면, 제방(하천관리인이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말한다) 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역을 하천구역으로 하고 있으며, 같은 법 제3조에 의하면 하천은 국유로 하고, 같은 법 부칙 제2조에 의하면, 같은 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 행한 처분 기타 절차는 이 법의 규정에 의하여 행한 것으로 보게 되어 있으므로, 적용하천으로 지정되어 있는 한강에 위치한 양천제의 제외지인 이 사건 각 토지는 1971.7.19. 위 하천법의 시행으로 국유화되었다 할 것이고, 이에 따라 소유권을 상실한 원고가 1979.8.30. 피고와의 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 체결한 근저 당권설정계약은 처분권한이 없는 자에 의하여 이루어진 처분행위로 서 무효라 할 것이므로 이에 기초하여 근저당권이 발생할 수 없으며, 따라서 피고가 주장하는 물상대위권도 행사할 수 없게 되었다 할 것이어서 원고의 반소청구에 대한 위 항변은 이유있어 피고의 위 반소청구는 부당하다 할 것이다.

다시 피고는 반소청구에 대한 예비적 청구원인으로서, 설사 이 사건 근저당권설정계약 이전에 이 사건 각 토지 17필지가 국유화되었다 하더라도, 근저당권은 물질적 존재를 떠난 가치만을 객체로 하는 가치권이므로 위 각 토지에 대한 손실보상금청구권을 목적으로하여 유효하게 성립할 수 있다고 주장하나, 저당권이 가치권이라고 불리우는 것은 저당권이 목적물의 교환가치만을 파악하는 제한물권이라는 의미일 뿐 저당권이 부동산을 객체로 하지 아니하고 가치만을 객체로 하여서도 성립할 수 있다는 의미는 아니라 할 것이므로 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 본소 가운데 연대보증채무의 부존재확인을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 본소청구 가운데 근저당권설정등기의 말소등기를 구하는 주위적(제1차적) 청구부분은 이유없어 이를 기각하며, 소외 대한민국을 대위하여 근저당권설정등기의 말소등기를 구하는 제2차적 청구부분 및 근저당권설정등기의 무효확인을 구하는 제3차적 청구부분은 각 부적법하여 각 각하하기로 하고, 피고의 반소청구는 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제90조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.