【판시사항】

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어) 방식의 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립하는지 판단하는 기준

【참조조문】

형법 제355조 제2항, 제356조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 2인

【상 고 인】검사

【변 호 인】법무법인 국제 외 8인

【원심판결】부산고법 2010. 12. 29. 선고 2010노669 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식 등의 기업인수기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래 현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조).

이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 인수를 위한 대출금을 변제하려는 목적으로 피고인 2, 3이 주도적으로 유상감자 및 이익배당을 실시하였고 이에 피고인 1이 공모·가담하여 결국 614억 원을 회사에서 빼내어감으로써 공소외 1 회사로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인 2, 3이 공소외 2 회사의 이사로서 수행한 유상감자 및 이익배당으로 인하여 공소외 2 회사의 적극재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법 및 상법 등 법률이 보장하는 사유재산제도, 사적 자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리의 행사에 따르는 결과에 불과하고, 유상감자 당시 공소외 2 회사의 영업이익이나 자산 규모 등에 비추어 볼 때 유상감자의 절차에 있어서 절차상의 일부 하자로 인하여 공소외 2 회사의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으며, 1주당 감자 환급금액과 공소외 2 회사의 배당가능이익을 감안하면 결국 이 사건 유상감자 및 이익배당으로 인하여 공소외 2 회사의 주주들에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 2 회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위와 같은 판단을 바탕으로 원심은 피고인 1이 위와 같은 피고인 2, 3의 행위에 공모·가담하였는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요가 없이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하여, 이와 결론을 같이한 제1심판결을 유지하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차입매수에 있어서 업무상 배임죄의 성립, 업무상 배임죄에서 손해의 발생 또는 유상감자와 이익배당 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2, 3에 대한 업무상 횡령의 점

업무상 횡령죄에서 불법영득의 의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있다. 그리하여 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다고 하더라도, 그 구체적인 사용의 목적이나 용도·시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 아니하는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여서 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어서 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정하기에 충분한 사정을 검사가 입증하여야 함은 증명책임의 법리상 당연하다.

한편 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의하여 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전하여 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐으로 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 아니한 경우에는, 그 사용의 용도나 규모, 나아가 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 임직원에게 맡겨져 있는 것으로서 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어서 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여서 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄의 성립과 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 1에 관한 상고이유

가. 공소외 2 회사 및 공소외 3 주식회사의 자금 사용으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 불법영득의사가 인정되지 아니한다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 특별상여금 지급으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점

단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 원칙적으로 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 그러나 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위하여 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 공소외 2 회사의 연대보증으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점

기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 불법이득의 의사가 인정되지 아니하거나 또는 공소외 2 회사에 어떠한 재산상의 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 할 수 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 배임죄에 있어서 불법이득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 공소외 2 회사의 2006년 유상감자로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 공소외 2 회사의 2006년 유상감자로 인하여 공소외 2 회사의 주주들에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 2 회사에 손해를 입혔다고 할 수 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄 또는 유상감자 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.