【판시사항】

토석채취허가 명의자의 비용과 책임하에 토석채취를 하고 그 일부를 허가명의자에게 분배하는 계약의 성질

【판결요지】

토석채취허가를 받은 자와의 계약에 의하여 동 허가명의자의 비용과 책임하에 토석을 채취하고 그 채취된 토석의 일부를 동 허가명의자에게 분배하는 내용의 계약은 일종의 도급계약이라 할 것이고 광업법상의 덕대계약에 해당되지 않는다.

【참조조문】

민법 제664조, 제757조, 광업법 제13조

【전 문】

【원고, 피상고인】 이은영 외 2인

【피고, 상고인】 이종창 소송대리인 변호사 이완희

【원심판결】 서울고등법원 1982.9.2 선고 81나4320 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거를 취사하여 피고는 1981.1.26 보령군수로부터 판시 토석채취허가를 얻어 소외 홍민선, 정인하, 한근배 등과 동업으로 오석을 채취함에 있어 그 중 제6번 구덩이(구더기는 구덩이의 잘못 표현인 듯 하다)는 위 동업자 홍민선을 통하여 소외 구기학과 간에 1981.2.5 오석채취보증금 500,000원을 구기학에게 보조하고 채취한 오석을 피고가 소유하되 그 가액의 7/10을 채취자가 갖기로 하는 내용의 덕대계약을 체결하고 피고가 고용하는 화약주임의 날짜 입회 감독하에 오석채취작업에 임하게 한 사실, 소외 구기학은 1981.5.16. 11:10경 피고의 화약주임 박재전으로부터 화약을 수령하여 소외 백영태로 하여금 화약주임의 입회없이 위 구덩이에서 발파작업을 하게 하고 발파직후 불안정하게 걸려 있는 부석등을 제거함이 없이 원고 이은영으로 하여금 위 구덩이에 들어가 작업을 하도록 지시한 과실로 원고 이은영이 그날 12:00경 소외 구기학, 백영태 등과 같이 위 구덩이에서 오석채취를 위한 전단계 작업으로 바닥에 쌓인 잡석을 제거하던 중 그들이 사용하던 철장의 울림에 의해 약 2미터 높이에 불안정하게 걸려있던 1톤 가량 무게의 바위가 굴러 떨어져 원고 이은영의 머리 등을 충격하여 동 원고가 판시와 같은 상해를 입은 사실을 인정하고, 위 오석채취장의 허가자로서 위 구기학에게 그 채취작업을 하게 한, 그리고 화약발파 등의 작업책임자인 화약주임을 통해 또 위 덕대계약을 통해 위 구기학을 감독할 지위에 있는 피고로서는 위 구기학이 그 오석채취작업중 과실로 원고 이은영에게 입힌 상해에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.

2. 그러나, 원심이 피고와 소외 홍민선, 정인하, 한근배 등이 동업으로 본건 오석채취업을 경영하였다는 사실과 소외 구기학이 원 판시와 같이 위 홍민선을 통하여 피고와 본건 오석채취계약 (원심은 이를 덕대계약이라고 설시하고 있으나 이는 광업법상의 덕대계약인 것은 아니고, 기록에 의하면, 본건 계약은 토석채취허가를 받은 자와의 계약에 의하여 그 비용과 책임하에 토석을 채취하고 그 채취된 토석의 일부를 허가명의자에게 분배하는 것으로서 일종의 도급계약이라 할 것이다.)을 체결하였다는 사실을 인정함에 있어 거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 1심 증인 백영태는 본건 사고채석장의 허가는 피고 명의로 나 있는 것으로 아나 구체적으로 그 경영자가 누구인지는 모르고, 다만 4인이 경영한다는 말을 들었다고 진술하는 한편, 원고 대리인의 신문에서는 구기학이가 본건 채석장을 하청받아 채석작업을 한 것으로 안다고 진술하였다가, 피고 대리인의 반대신문에서는 구기학이 불법으로 피고의 채석장을 침범하여 작업하다가 본건 사고를 당한 것으로서 피고는 오히려 채석허가권을 침범당한 처지에 있는 것으로 안다고 진술하여 그 진술내용이 서로 모순되고 일관성이 없을 뿐 아니라 경찰조사시에도 구기학이 피고로부터 하청받은 사실이 없다는 취지로 진술하고 있어 (갑 제4호증의 5) 동인의 진술은 그 전후가 모순되거나 애매하여 이를 쉽사리 취신할 수 없다 할 것이고, 1심 및 원심증인 구기학은 1심에서는 피고 및 소외 홍민선 정인하, 한근배 등으로부터 채석작업을 도급받았다고 진술하였다가, 반대신문에서는 본건 사고장소가 피고가 허가받은 7군데 오석채취장의 하나라는 것을 본건 사고가 발생하고 난 후에야 알았다. 사고발생시에는 홍민선으로부터 허락받았다. 피고와 위 홍민선 등 소외인들이 공동 경영하는지는 잘 모른다고 진술하였고, 원심법정에서는 피고와 위 홍민선 등은 동업자이다라고 진술하였다가 재판장의 신문에서는 피고와 홍민선과의 관계는 잘 모른다고 진술하고 있는가 하면, 또 1981.2.5경 홍민선과 구두로 덕대계약을 체결한 사실이 있다. 이익배당은 덕대가 7할, 사업주가 3할씩 배당받기로 했다. 위 덕대계약 당시 홍민선이 보조금으로 500,000원을 보조하기로 약정했으나 자금사정상 현금보조가 어려워 사업주가 받을 이익배당금 중에서 이를 보조받는 형식으로 금 500,000원에 도달할 때까지 분철로 3할씩 공제받기로 하여 그후 피고로부터 위 약정에 따른 보조금을 분철로 받은 사실이 있다. 피고와 직접 덕대계약을 체결한 사실은 없다. 홍민선이 덕대계약을 할 권한이 있는 것으로 알았다. 보통 오석채취를 하려면 허가명의자와 사이에 허가 구역내의 특정장소에서 채석작업을 하기로 계약하고 채취된 오석의 분배비율로 정한 다음 채석작업을 한다고 진술하고 있는바, 동인의 법정에서의 진술은 위와 같이 그 즉석에서 진술내용을 번복하는등 그 전후가 모순되거나 일관성이 없이 그 진술취지조차도 분간하기 어려울 뿐 아니라 동인의 진술을 피고와 위 홍민선 등이 동업관계에 있고 동인은 그중 위 홍민선을 통하여 원심판시와 같이 피고와 본건 오석채취계약을 체결하였다는 취지로 이해한다 하더라도 이는 동인이 경찰에서 한 당초의 진술, 즉 본건 사고 3개월 전부터 인부 1인을 고용하여 본건 사고구덩이에서 채석작업을 하였는데, 덕대계약은 별도로 체결되는 것이 아니고 아무 구덩이에서나 작업하여 오석이 채취되면 그때부터 사업주에게 30%씩 주게 되어 있는 것이 관례로서 본건 사고 당시 피고 등과 덕대계약을 체결한 사실이 없었다는 취지의 진술 (갑 제4호증의 7)과도 배치되고 한편, 기록에 의하면 동인은 본건 피해자를 인부로 고용한 본건 사고 구덩이의 작업 책임자로서 본건 사고에 대하여 그 책임을 면할 수 없는 것으로 인정되는 이상 피고와는 그 이해관계가 대립되는 지위에 있다고도 볼 수 있는 점에 비추어 보아도 동인의 위와 같은 진술을 피고의 손해배상책임을 인정하기 위한 사실인정의 자료로 삼기에는 그 신빙성이 심히 의심스럽다 아니할 수 없고, 그 이외에 원심이 거시하고 있는 증거들도 그 내용이 막연하거나 추측적인 것에 불과하여 그것만으로서 원판시 사실을 인정할 자료로 삼기에는 부족하다 할 것이다.

결국 위와 같은 사유로 믿을 수 없거나 입증의 근거가 될 수 없는 자료만으로는 원판시 사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 다음, 원심은 앞서 설시한 바와 같이 위 소외 구기학이 피고와 그 판시와 같은 오석채취계약을 체결하고 그에 따라 본건 사고 구덩이에서 오석채취작업을 하다가 그 작업상의 과실로 인하여 본건 사고가 발생하였다는 사실을 인정한 다음 피고에게 본건 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 근거로서 위 오석채취장의 허가자로서 위 구기학에게 그 채취작업을 하게 한, 그리고 화약발파등 작업책임자인 화약주임을 통해 또 위 덕대계약을 통해 위 구기학을 감독할 지위에 있는 피고로서는 위 구기학이 그 오석채취작업중 과실로 원고 이은영에게 입힌 상처에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 설시는 피고에게 사용자로서의 책임이 있다는 것인지 또는 도급인이나 덕대계약상의 책임이 있다는 것인지 분명치 아니하나, 가사 위 소외 구기학과 피고 사이에 원판시와 같은 오석채취계약이 체결되었다 하더라도 위 소외 구기학의 오석채취에 관하여 피고가 위 소외 구기학을 지휘감독할 지위에 있다고 볼만한 아무런 증거가 없고, (증인 구기학의 1심 증언에 의하여도 동인은 채석작업에 있어 피고의 감독을 받지 않는다고 하고 있다.) 또 본건 사고는 원판시와 같은 경위에 비추어 볼 때 화약의 발파 그 자체로 인한 것도 아니라고 보이므로 본건 사고에 관하여 피고의 피용자인 화약주임의 과실여부를 게재시킬 수도 없을 뿐 아니라, 본건 오석채취계약은 광업권에 관한 덕대계약과는 그 성질을 달리 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 그 오석채취계약이 체결되어 있다는 사실만으로서 달리 특별한 사정있음에 대한 아무런 이유설시도 없이 위 소외 구기학의 과실로 빚어진 본건 사고에 대하여 피고에게 그 손해배상책임이 있다고 판시한 원심판결에는 증거없이 사용자관계를 인정하였거나 이유불비 내지 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있고 이러한 위법사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.