【전 문】

【채 권 자】망 김 ○○의 소송수계인 채권자 1외 2인 (소송대리인 변호사 신창수)

【채 무 자】채무자 1외 1인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 오세화외 2인)

【주 문】

1. 위 당사자들 사이의 부산고등법원 2007라373 직무집행정지가처분 사건에 관하여 이 법원이 2008. 11. 19.에 한 가처분결정을 인가한다.

2. 소송비용은 채무자들이 부담한다.

1. 채권자

주문과 같다.

2. 채무자

주문 제1항 기재 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 취소하고, 채권자들의 가처분신청을 기각한다.

【이 유】

1. 가처분결정의 존재

채권자들이 채무자들에 대한 이사의 해임청구권 및 이사의 지위 또는 권한부존재확인청구권의 집행을 보전하기 위하여 부산지방법원 2007카합620호로 직무집행정지가처분신청을 함에 대하여 부산지방법원이 2007. 11. 9. 채권자들의 신청을 모두 기각하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채권자들이 부산고등법원 2007라373호로 즉시항고하자 항고법원은 채무자 1, 2에 대한 각 직무집행정지 및 채무자 1에 대한 직무대행자의 선임을 명하고, 채권자들의 채무자 2에 대한 나머지 항고와 채무자 소외 3에 대한 항고를 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 한 사실은 기록상 명백하다.

2. 기초사실

기록과 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 소명된다.

가. 소외 1 주식회사의 설립 및 보유주식(지분), 경영진의 변화 등

(1) 소외 1 주식회사는 1996. 6. 10. 채권자 1이 소외 4와 함께 청소용역 주선업 및 생활폐기물 수집운반업 등을 목적으로 발행주식수를 5,000주, 자본금을 5,000만 원으로 하여 설립한 회사인데, 설립당시 채권자 1과 소외 4가 각 2,500주의 주식을 보유하면서 소외 4가 대표이사로 취임하여 회사의 경영을 맡았고 채권자 1측에서는 그 처인 망 김 ○○(이하 ‘망인’이라 한다)이 1998. 6. 24. 감사로 각 취임하였다.

(2) 채권자 1의 아들인 소외 2와 채무자 2의 딸인 채무자 1이 2001. 11. 18. 혼인하였는데, 소외 4가 주식양도의사를 보이자 2002. 3. 5. 채권자 1이 이사 겸 대표이사로, 망인이 이사로, 소외 4로부터 같은 해 7.경 그 소유의 주식전부를 인수한 채무자 2측에서는 채무자 2가 같은 해 7. 18. 이사로 각 취임하였으며, 소외 4는 같은 날 이사 및 대표이사직을 모두 사임하였다.

(3) 채권자 1과 채무자 2는 2004. 2. 12. “ 채권자 1은 같은 해 3. 31.까지 대표이사직에서 사임함과 동시에 소외 2와 채무자 1을 공동대표이사로 선임하고, 이에 맞추어 정관을 변경하며, 금전결제문제는 채무자 2와 협의하여 처리한다”는 동의 약정(이하 ‘2004. 2. 12.자 약정’이라 한다)을 하였고, 2004. 2. 12.자 약정에 따라 채권자 1은 같은 해 3. 31. 이사 및 대표이사직을 사임하고 같은 날 감사로 취임하는 한편, 소외 2와 채권자 2, 채무자 1, 소외 3( 채무자 2의 아들이다)은 각 이사로 취임함으로써 이사는 채권자 1측이 망인, 소외 2, 채권자 2 등 3명, 채무자 2측이 채무자 2, 1, 소외 3 등 3명 합계 6명이 되었고, 그 중 소외 2와 채무자 1이 공동대표이사로 취임하였다.

(4) 2004. 2. 12.자 약정에 따라 소외 1 주식회사는 2004. 3. 26. 정관을 변경하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

제4장 주주총회

제22조(소집)

① 이 회사의 정기주주총회는 영업연도 말일의 다음날부터 3월 이내에 소집하고 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집한다.

② 총회의 소집은 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 이사회의 결의에 의하여 대표이사가 소집한다.

제23조(소집통지)

① 주주총회를 소집함에 있어서는 그 일시, 장소 및 회의외 목적사항을 총회일 2주간 전에 각 주주에게 서면으로 발송하여야 한다. 다만, 이 기간은 총회 전에 모든 주주의 서면, 전신 또는 텔렉스에 의한 동의로 단축하거나 생략할 수 있다.

제26조(주주총회의 결의 및 의결정족수)

① 주주총회의 의사정족수는 이 회사가 발행한 의결권 있는 주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 한다.

② 법률 및 정관의 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 다음의 경우는 출석주식 총수의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1이상 찬성으로 한다.

1. 이익배당

2. 이사 및 감사의 급여, 상여금 기타 보수 및 퇴직금의 결정

4. 이사, 감사의 선임

③ 다음 사항은 출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1이상의 수로써 하여야 한다.

5. 이사, 감사 및 청산인의 해임

제5장 임원

제29조(이사와 감사의 원수 및 선임)

본 회사의 이사는 1인 이상, 감사는 1인 이상으로 하고 주주총회에서 선임한다. 단, 감사의 선임은 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 주식을 가지는 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 선임 의결권을 행사하지 못한다.

제30조(대표이사)

① 이 회사는 공동대표이사 2명을 두고 그를 보좌할 전무이사 및 상무이사 약간 명을 둘 수 있다.

③ 공동대표이사는 이 회사를 공동대표한다.

제32조(이사 및 감사의 임기)

이사의 임기는 취임 후 3년으로 한다. 그러나 이사의 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결전에 끝난 때에는 그 총회종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다. 감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종결산기에 관한 정기주주총회의 종결시까지로 한다.

제7장 계산

제43조(영업년도) 이 회사의 영업연도는 매년 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다.

(5) 소외 1 주식회사의 주식은 망인이 1,500주, 채권자 2, 3(이하 이들을 합쳐 ‘채권자들 측’이라 한다)이 각 500주를, 채무자 2가 1,650주, 채무자 소외 3이 500주, 채무자 1(이하 이들을 합쳐 ‘채무자들 측’이라 한다)가 100주를 각 보유하고 있는 한편 채무자들 측인 소외 5가 150주, 소외 6이 100주를 각 보유하여 양쪽이 동일하게 2,500주씩을 보유하고 있는 셈이다.

(6) 망인은 제1심 결정 후인 2008. 3. 24. 사망하여 채권자 1, 2와 소외 7, 2이 망인을 공동상속하였는데, 같은 해 4. 2. 상속인들 사이에 망인의 주식 1,500주 전부를 채권자 1이 단독상속하기로 상속재산분할협의를 함으로써 망인이 소외 1 주식회사 주주의 지위에서 한 이 사건 소송을 수계하였다.

나. 소외 2에 대한 직무집행정지가처분결정 등

(1) 채무자 1이 2004. 5. 19. 소외 2를 상대로 부산지방법원 2004드합639호로 이혼등 청구소송을 주1) 제기하자,채권자 1은 같은 해 6. 10. “ 채무자 1이 소외 1 주식회사의 공금 1억 1,000만 원을 횡령하였다”는 내용의 고소를 하였는데, 그 과정에서 소외 2와 채무자 1은 같은 해 9. 16. “만일 위 고소사건의 수사결과 채무자 1이 무혐의처분을 받을 경우 소외 2가 공동대표이사직을, 기소될 경우에는 채무자 1이 공동대표이사직을 각 사임한다”는 내용의 약정(이하 ‘2004. 9. 16.자 약정’이라 한다)을 하였고, 채무자 1은 2005. 2. 4. 부산지방검찰청 동부지청 2004형제31724호로 무혐의처분을 주2) 받았다.

(2) 이에 채무자 1은 2004. 9. 16.자 약정을 근거로 부산지방법원 동부지원 2005카합98호로 소외 2에 대한 공동대표이사 직무집행정지가처분신청을 하여 2005. 3. 25. 그 인용결정을 받고, 같은 해 4. 4.에는 같은 지원 2005카합173호로 “ 소외 2의 공동대표이사 직무대행자로 채무자 소외 3을 선임한다”는 내용의 직무대행자선임가처분결정(이하 이들을 합쳐 ‘가처분결정’이라 한다)을 받아 이사이던 채무자 소외 3이 소외 2 몫의 공동대표이사 직무를 대행하게 됨으로써 채무자들 측에서 공동대표이사에 모두 취임한 셈이 되었다.

다. 가처분결정 이후 소외 1 주식회사의 경영상황과 주주총회의 개최 등

(1) 가처분결정 후 채무자 1은 2006. 4. 25. 자신의 단독명의로 같은 해 5. 2.자 이사회 소집통지를 하는 등 실질적으로 단독대표이사로서 소외 1 주식회사를 경영하여 왔다.

(2) 채권자들 측은 2007. 1. 15. 같은 해 3. 31.자로 최종임기가 만료되는 이사 등의 선임을 위한 임시주주총회의 소집을 요구하였으나, 채무자 1 등은 같은 해 3. 31. 이전에 개최되는 정기주주총회에서 이사 등 선임건을 의결할 예정이라는 등의 이유로 임시주주총회 소집요구를 거절하였다. 그 뒤 채권자들 측은 같은 해 2. 6.과 같은 3. 5.에 임시주주총회의 소집을 요구하였으나 마찬가지로 거절당하였다.

(3) 채무자 1은 2007. 3. 16. 자신의 단독명의로 “① 대차대조표, 손익계산서 등 재무제표승인의 건, ② 임원보수승인의 건, ③ 감사, 이사선임의 건, ④ 정관변경의 건 등을 안건으로 한 정기주주총회를 같은 달 31.에 개최한다”는 내용의 정기주주총회 소집통지서를 발송함과 아울러 각 의한에 대한 설명이 담긴 통지서(이하 ‘설명서’라 한다)를 함께 발송하였는데, 그 설명서에는 “①호 안건과 관련하여 감사( 채권자 1)가 여러 가지 사유를 들어 감사를 실시하지 않고 있고, 또 소외 2가 수금장부 등을 제출하지 않고 있으니 재무제표에 대한 승인을 요하며, ②호 안건은 3년간 동결된 대표이사의 보수를 월 300만 원으로 인상하는 것 등이고, ③호 안건은 같은 해 3. 31.자로 임기가 만료되는 이사 등의 선임에 관한 것이며, ④호 안건은 정관 제30조를 공동대표이사에서 단독대표이사로 변경하는 것에 관한 것이다”는 취지로 기재되어 있다.

(4) 주주 8명 전원이 참석한(망인은 소외 8이, 채권자 3은 소외 9가, 채권자 2는 소외 2가 각 대리출석하였고, 채권자 1은 불참하였다) 가운데 2007. 3. 31.에 열린 정기주주총회에서, ③호 안건인 임원선임의 건과 관련하여 대표이사인 채무자 1이 감사인 채권자 1의 임기만료에 따라 새로운 감사로 소외 10을 선임할 것을 제안한 후 표결에 부칙 결과, 채무자들과 소외 5, 6은 찬성한 반면, 망인과 채권자 2, 3은 반대하였고, 주주총회의 의장이었던 채무자 1은 의결정족수 불충족을 이유로 부결을 선언하였다. 이에 채권자들 측이 추천한 소외 11을 감사로 선임할 것을 재차 제안하였으나 마찬가지로 채무자들 측에 의하여 부결되었고, 이사의 선임과 관련하여서도 채권자들 측이 추천한 소외 2, 채권자 2, 소외 8에 대하여는 채무자들 측에서, 채무자들 측이 추천한 채무자 1, 소외 3, 6에 대하여는 채권자들 측에서 각 반대의사를 표시함으로써 임원선임의 건과 나머지 안건들도 마찬가지로 모두 부결처리되었다.

(5) 이에 채권자들 측은 2007. 4. 17. “① 감사, 이사 선임의 건, ② 이사들로부터 최근 3년간 이익배당을 실시하지 않는 이유를 서면으로 제출받는 건”등을 의안으로 한 임시주주총회의 소집을 요구하였고, 이에 채무자 1은 같은 달 21. 단독대표이사 명의로 “감사, 이사 선임의 건을 안건으로 한 임시주주총회를 같은 달 26. 개최한다”는 취지의 임시주주총회 소집통지를 하였다. 같은 달 26. 채무자 1이 의장이 되어 주주 8명 전원이 참석한 가운데 임시주주총회가 개최되었는데, 이사선임의 건은 역시 가부동수가 되어 부결되었고, 채무자 1은 같은 해 3. 31. 개최된 정기주주총회에서 감사선임의 건 부결선언은 정관 제29조에 규정되어 있는 의결권 있는 의결정족수의 계산착오로 인하여 의사록에 오기된 것이므로, 소외 10에 대한 감사선임결의는 적법하게 이루어져 가결되었다고 밝힌 후, 재확인 차원에서 다시 소외 10에 대한 감사선임에 관한 표결처리를 하려고 하자 채권자들 측의 대리출석자들은 표결을 하지 아니하고 회의장을 빠져나갔고, 그 이후에 회의장에 있는 채무자들 측 주주끼리 다시 표결을 진행하여 찬성 650주[ 채무자 2( 소외 3이 대리출석), 소외 5( 소외 6이 대리출석), 소외 3, 6, 채무자 1], 기권 450주[김 ○○( 소외 8이 대리출석), 채권자 3( 소외 2가 대리출석), 채권자 2( 소외 9가 대리출석)로서 의결정족수를 충족하여 가결된 것으로 주3) 처리되었으며, 채권자들 측에서 추천한 소외 11에 대한 감사선임의 건은 반대 650주, 기권 450주로 부결된 것으로 처리되었다. 한편, 그 날 열린 임시주주총회에서 채권자들 측에서 임시주주총회소집요구의 안건으로 삼았던 이익배당미실시와 관련하여서는 안건으로 채택되지 않았고 그와 관련한 논의도 없었다.

(6) 그 후에도 채권자들 측과 채무자들 측은 이사, 감사의 선임을 둘러싸고 분쟁을 벌여왔는데, 2007. 8. 29. 개최된 임시주주총회에서 망인과 채권자 2 및 채무자 1, 소외 3에 대한 이사해임결의와 감사 소외 10에 대한 해임결의가 모두 부결되었고, 같은 해 12. 6. 및 2008. 4. 18. 각 개최된 임시주주총회에서도 새로운 이사(채권자들 측 소외 2, 8, 채무자들 측 채무자 1, 소외 3) 등을 선임하지 못한 채 현재에 이르고 있다.

(7) 소외 1 주식회사의 미처분 이익잉여금은 2003년 회계연도에 76,648,393원(당기순이익 30,353,368원), 2004년 회계연도에 176,629,922원(당기순이익 96,981,529원), 2005년 회계연도에 243,538,522원(당기순이익 66,908,600원), 2006년 회계연도에 298,542,534원(당기순이익 55,004,012원), 2007년 회계연도에 352,216,034원(당기순이익 53,673,500원)인데, 이를 주주들에게 배당한 바는 없다.

3. 주장 및 판단

가. 주장

(1) 채권자들 주장의 요지

(가) 채무자들은 이사로서의 임기가 만료되었음에도 주주총회에서 새로운 이사의 선임을 부결시키는 방법으로 고의로 상법 제383조 및 정관 제32조에 규정된 이사의 임기규정을 위반하였고, 2007. 3. 31.자 정기주주총회와 2007. 4. 26.자 임시주주총회 과정에서 정관규정을 자의로 해석하여 주주총회에서 소외 10이 새로운 감사로 선임되었다는 주장을 하면서 원래 감사인 채권자 1의 감사로서의 권한을 인정하지 아니함으로써 상법 제412조 및 정관 제42조를 위반하는 등 상법 제385조 소정의 직무에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 중대하게 위반한 행위를 저질렀다.

(나) 또 채무자들은 앞서 본 바와 같이 모두 이사로서의 임기가 만료되었음에도 상법 제386조 소정의 퇴임이사로서의 업무수행권을 내세워 앞서 본 바와 같이 불법적으로 또는 부당하게 업무를 수행하고 있다.

(다) 따라서 채권자들은 선택적으로 이사인 채무자들에 대한 상법 제385조 소정의 해임청구권 또는 이사로서의 지위 또는 권한 부존재확인청구권을 피보전권리로하여 신청취지 기재와 같이 채무자들의 각 직무집행정지 및 그에 대한 각 직무대행자의 선임을 구한다.

(2) 채무자들 주장의 요지

(가) 망인은 2005. 3. 5.에, 채무자 2는 2005. 7. 18.에, 채권자 2와 소외 2, 채무자 1, 소외 3은 2007. 3. 31.에 각 이사로서의 임기가 만료되어 소외 1 주식회사의 정관에서 정한 이사의 최저 수인 2명에 못 미치게 되었는데, 채무자 2는 소외 1 주식회사의 최대주주로서, 후임 이사가 선임되지 않은 상황에서 퇴임이사로서 자신에게 주어진 최소한의 업무를 수행하였으므로 임기가 먼저 만료되었다는 이유를 들어 퇴임이사로서의 직무를 수행할 필요성이 없다고는 볼 수 없으며, 퇴임한 이사 전원은 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있고 이는 대표이사의 경우도 마찬가지( 상법 제389조 제2항)이므로 이사의 지위 또는 권한부존재확인청구권을 피보전권리로 내세운 채권자들의 이 사건 가처분 신청은 피보전권리에 대한 소명이 없으므로 인용되어서는 안 된다.

(나) 채무자 1은 소외 1 주식회사를 독단적으로 경영한 적이 없고 모든 사항을 채권자 측의 요구에 의하여 정기주주총회 및 임시주주총회를 개최한 후 그 결과에 따라 회사를 합리적으로 경영해 왔으며, 채무자 1이 공동대표이사로서의 업무를 수행하면서 소외 1 주식회사가 더욱더 건실하게 성장하여 왔으므로 채무자 1에 대하여는 보전의 필요성이 없다.

나. 판단

(1) 이사에 대한 해임청구권을 피보전권리로 한 부분

이사에 대한 해임의 소는 형성의 소로서 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는데, 상법 제385조 제2항에 규정하고 있는 이사해임의 소는 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에 비로소 제기할 수 있는 것이어서, 임기만료로 퇴임한 이사가 상법 제386조 제1항에 따라 이사로서의 직무를 수행하고 있다고 한들 상법 제385조 제2항을 준용하여 해임의 소를 제기할 수는 없다.

그런데, 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사의 정관에 “이사의 임기를 각 3년으로 하되, 이사의 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 끝난 때에는 그 총회종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다”고 규정하고 있고, 소외 1 주식회사의 영업연도는 매년 1월 1일부터 12월 31까지인데 2006년 영업연도에 관한 정기주주총회가 2007. 3. 31. 개최된 만큼 채무자 2는 2005. 7. 18.에, 채무자 1, 소외 3은 2007. 3. 31.에 각 이사로서의 임기가 만료되었으므로, 비록 그들이 퇴임이사로 업무를 수행하고 있다고 하여도 해임의 소를 제기할 수 없다 할 것이므로, 채권자들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 이사의 지위 또는 권한부존재확인청구권을 피보전권리로 한 부분

(가) 공통 법리

상법 제386조 제1항은 “법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다”고 규정하고 있는바, 수인의 이사가 동시에 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 퇴임한 이사 전원은 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다83697 판결 참조)

(나) 채무자 2

소외 1 주식회사의 정관에서 이사의 수를 1명 이상으로 정하면서 공동대표이사제도를 규정하고 있어 실질적으로 필요한 이사의 수는 2명 이상인데, 채무자 2는 2005. 7. 18. 임기가 만료되어 이사의 지위를 상실하였고, 그 당시 이사로는 채권자 2와 소외 2주4) ,채무자 1, 소외 3 등 4명의 이사가 주5) 재임중이었으므로,채무자 2가 퇴임이사로서의 직무를 수행할 법적 근거나 필요성은 전혀 없었다고 하겠다. 그럼에도 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 채무자 2는 위와 같이 이사로서의 지위를 상실한 후에도 이사로서의 지위 또는 권한을 내세워 소외 1 주식회사의 이사회운영 및 업무집행에 관여하여 온 사실이 소명된다.

그렇다면, 채무자 2에 대하여는 그 피보전권리의 존재가 소명되고, 그로 인하여 주주인 채권자들 또는 소외 1 주식회사에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려도 있어 보전의 필요성도 인정되므로, 이사로서의 직무집행을 정지할 것이나, 직무대행자선임의 필요는 없다고 할 것이다.

(다) 채무자 1

한편, 채권자 2와 소외 2, 채무자 1, 소외 3은 2007. 3. 31. 각 이사로서의 임기가 만료됨으로써 그 시점부터 소외 1 주식회사는 정관상 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 충족시키지 못하게 된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면(공동대표이사 제도를 취하고 있는 경우에는 공동대표이사에 대하여도 마찬가지로 보아야 할 것이다), 특별한 사정이 없는 한 남은 이사 4인 중 1인이자 공동대표이사 2인 중 1인인 채무자 1은 새로 선임된 이사 및 공동대표이사가가 취임할 때까지는 이사 및 공동대표이사로서의 권리의무가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 채무자 1의 퇴임이사 및 공동대표이사로서의 지위를 부정하고 그 직무수행을 금지할만한 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 사실관계에 기록 및 심문 전체의 취지를 보태어 보면, ① 채무자 1은 소외 2의 공동대표이사 직무대행자로 그 동생인 채무자 소외 3이 선임된 2005. 4. 4. 이후부터 실질적으로 단독대표이사로서의 권한을 행사하면서 소외 1 주식회사를 경영하여 온 사실, ② 2007. 3. 31. 채권자 2와 소외 2, 채무자 1, 소외 3이 각 이사로서의 임기가 만료되었는데 채권자들 측과 채무자들 측이 보유한 소외 1 주식회사의 지분이 각 50%(2,500주)로 동수이고, 오랫동안 지속된 법정분쟁으로 감정의 대립이 존재하는 등의 이유로 후임 이사 선임을 위한 주주총회에서 상호 상대방이 추천하는 후보자에 대하여 반대의 의사를 밝힘으로써 현재까지 후임이사를 전혀 선임하지 못하고 있는데, 그 기간이 이사들 전원의 임기만료일인 2007. 3. 31.로부터 약 2년 4개월에 이르는 점, ③ 비록 2008. 4. 18.에 개최된 정기주주총회에서 이익배당 안건이 채권자들 측의 반대로 부결되기는 하였으나, 이는 채무자들 측에서 이익배당금 중 5,000만 원에 대하여만 배당을 할 것을 제안한 데에다 채무자들에 대한 불신에 기인한 것으로 보이는바, 채권자들 측에서 2007. 4. 26.자 임시주주총회에서 이익배당과 관련한 안건의 상정을 요구하였음에도 채무자들 측에서 이를 임시주주총회의 안건으로 상정조차 하지 않았고, 채무자들 측이 경영권을 장악한 2005년 이후부터 실제 이익배당이 전혀 이루어지지 않은 것으로 짐작되는 사실에다가, ④ 앞서 본 바와 같이 채무자들 측에서 공동대표이사제도를 폐지하고 단독대표이사 제도를 채택하는 것으로 정관변경을 시도한 사실, ⑤ 채권자들 측은 이사회 소집통지를 받기만 하였을 뿐 실제로 이사회에 참석하여 발언할 기회를 거의 갖지 못한 것으로 짐작되는 사실, ⑥ 채무자 1이 앞서 본 바와 같이 사실상 단독대표이사로서의 권한을 행사함으로 인하여 소외 1 주식회사와 제3자 사이의 새로운 법률분쟁이 발생할 가능성도 농후한 사실까지 보태어 보면, 채무자 1로 하여금 퇴임이사로서의 업무수행권에 근거한 업무집행을 계속하게 하는 경우 이사의 선임권을 갖고 있는 채권자들의 주주권을 침해하고, 극단적인 경우에는 50%의 지분을 가진 채권자들을 배제한 채 나머지 50%의 지분을 가진 채무자들 측 만에 의하여 소외 1 주식회사를 경영할 수 있다는 심히 부당한 결과가 초래된다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 채무자 1에게는 퇴임이사 및 공동대표이사로서의 지위를 부정하고 그 직무수행을 금지할만한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하므로, 채무자 1에 대하여도 피보전권리가 소명된다고 하겠다.

나아가 앞서 본 사정에 의하면 주주인 채권자들 또는 소외 1 주식회사에서 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있고, 채무자들 측이 피보전권리의 존부를 다투면서 가처분 이의신청까지 한 점에 비추어 볼 때 보전의 필요성도 인정된다고 할 것인바, 채무자들로만 구성된 임원진이 경영을 도맡은 이후부터 소외 1 주식회사의 경영상태가 다소 나아지고 있다는 사정만으로 보전의 필요성이 없다고 할 수 없다.

직무대행자선임의 필요성에 관하여 보건대, 소외 1 주식회사가 정관에서 공동대표이사 제도를 두고 있어 소외 1 주식회사 이사의 최소정원은 2명이라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 채무자 1의 이사 직무집행을 정지하더라도 아직 이사로서의 직무집행이 정지되지 않은 채권자 2와 소외 2, 그리고 채무자 소외 3이 각 퇴임이사로서의 직무를 수행할 여지가 있어 정관에서 정한 이사의 최소정원 2명을 충족시킬 수 있지만, 채무자 1에게 공동대표이사로서의 직무집행정지까지 명하는 이상 소외 2의 공동대표이사 직무대행자인 채무자 소외 3만으로는 정관에서 정한 공동대표이사의 정원을 채우기에 부족하므로, 채무자 1에 대하여는 이사 겸 공동대표이사 직무대행자를 선임함이 상당하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 가처분 결정은 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

주1) 2006. 10. 27. 판결이 확정됨으로써 소외 2와 이혼하였다.

주2) 채권자 1이 오히려 무고죄로 기소되어 2006. 3. 24. 유죄의 판결이 확정되었다.

주3) 다만 그 선임등기를 하지는 않았다.

주4) 앞서 본 바와 같이 소외 2는 가처분결정에 따라 공동대표이사로서의 직무만이 집행정지되었을 뿐 이사로서의 지위는 여전히 보유하고 있었다.

주5) 망인은 2005. 3. 5. 임기가 먼저 만료되었다.