【전 문】

【원고, 피항소인】원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 이웅)

【피고, 항소인】피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박종철 외 2인)

2013. 7. 10.

【제1심판결】서울중앙지방법원 2012. 10. 11. 선고 2010가합82030 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고들의 피고 1에 대한 손해배상청구를 각하한다.

3. 원고들의 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 2(1심:공동피고 4), 피고 3(1심:공동피고 5)에 대한 청구를 모두 기각한다.

4. 원고들과 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 연대하여 원고 1에게 1,195,996,613원, 원고 2에게 434,149,975원, 원고 3에게 218,766,652원, 원고 4에게 368,766,652원, 원고 5에게 368,766,652원, 원고 6에게 354,519,980원 및 위 각 금원에 대하여 피고들에 대한 2012. 5. 29.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 최종송달일 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 이익배당청구 또는 정산금청구에 대한 본안전 항변 판단

피고들을 상대로 조합의 이익배당청구 또는 정산금청구를 하는 원고들의 이 부분 소에 대하여, 피고들은 조합의 이익배당채무 또는 정산금채무는 전 조합원에게 합유적으로 귀속되는 것으로서 원고들은 자신을 포함한 조합원 전부를 피고로 하여 소송을 제기하여야 하는데 원고들이 피고에서 누락되는 등 이 부분 소는 피고적격을 갖추지 못하여 부적법하다는 취지로 주장한다.

그러나 조합의 채무는 각 조합원의 채무로서 그 채무가 불가분의 채무이거나 연대의 특약이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1985. 11. 12. 85다카1499 판결 참조). 또한 조합의 채권자가 각 조합원에 대하여 개인적 책임에 기하여 그 채권을 행사하는 경우, 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있다(대법원 1991. 11. 22. 91다30705 판결 참조). 나아가 어떤 조합원이 조합에 대하여 채권을 가지고 있는 경우, 그는 청산절차와는 상관없이 조합채권자로서 직접 다른 조합원들에게 각자의 손실부담에 따라 그 권리를 행사할 수 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 참조). 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 볼 때, 조합원은 개별적으로 다른 조합원의 지분의 비율에 따라 이익배당 또는 정산금을 청구할 수 있으므로, 모든 조합원을 피고로 하여서만 이익배당 또는 정산금을 청구할 수 있다는 피고들의 주장은 이유 없다.

나아가 피고들은 원고들은 조합원이 아니므로 이 부분 소가 부적법하다거나, 피고 1, 피고 3(1심:공동피고 5)이 조합원이 아니므로 원고들이 피고 1, 피고 3(1심:공동피고 5)을 상대로 제기한 이 부분 소가 부적법하다는 취지의 주장도 한다.

그러나 이행의 소에서는 원고가 그와 같은 청구권이 있다고 주장하는 것 자체로써 원고에게 당사자적격이 있고, 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다31568 판결 참조), 위 주장도 이유 없다.

따라서 피고들의 이 부분 청구에 대한 본안전 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

2. 손해배상청구에 대한 본안전 항변 판단

원고들은, 피고 1은 조합의 운영수익금을 횡령하였으므로 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상을 할 의무가 있다며 이를 예비적 청구원인으로 주장하고 있다.

살피건대, 원고들의 이익배당청구와 정산금청구 및 손해배상청구는 양립 가능한 청구들이므로 위 청구들은 선택적인 관계에 있다. 그런데, 제3자 또는 업무집행조합원이 불법하게 조합재산을 침해한 경우 이로 인하여 발생한 손해배상청구권은 조합재산으로 조합원의 합유에 속한다(대법원 1963. 9. 5. 63다330 판결, 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 참조). 따라서 원고들의 주장에 의하더라도 피고 1이 조합의 수익금을 횡령하였다는 것이므로 위 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 조합원 전원이 불법행위자를 상대로 소송을 제기하여야 한다. 그러나 원고들의 이 부분 소 자체에 의하더라도 일부 조합원들은 원고로서 이 부분 소송을 제기하고 있지 아니하다.

따라서 원고들의 이 부분 소는 부적법하고, 이에 대한 피고 1의 본안전 항변은 이유 있다.

3. 이익배당청구에 대한 본안 판단

가. 원고들의 주장 요지

원고 1을 비롯한 일부 투자자들이 피고 1이 운영하던 이 사건 사업의 사업장을 점거하고 영업을 하면서 피고 1이 작성한 자료를 확보한 것이 갑 제29호증, 갑 제59호증의 1 내지 6이다. 위 자료들에 의하면, 2004년부터 2007년까지의 각 연도별 당기순이익 내역을 알 수 있고, 피고들은 이를 바탕으로 자신들이 산정한 지분 비율대로 이익금을 분배해 갔다. 그렇다면 조합원들인 원고들에게도 지분 비율대로 위 각 연도별 당기순이익이 배당되어야 하므로 피고들은 원고들에게 청구취지 기재 금원을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

먼저 조합원들이 조합의 이익을 연도별로 배당받기로 약정하였다는 점에 대하여 살핀다.

당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제20, 21호증, 갑 제24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 ①, ②와 같은 사실이 인정된다. ① 피고 1은 2005. 1. 18. 일부 투자자들에게 2004년도 이익배당을 실시하여 원고 2, 원고 3, 피고 3(1심:공동피고 5) 등에게 금원을 분배하였다. ② 피고들은 2008. 2. 27. 임시주주총회를 개최하여 2004. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 이익잉여금에 대한 이익배당을 실시하여 피고들에게 금원을 분배하였다.

그러나 이러한 사실들과 갑 제29호증, 갑 제59호증의 1 내지 6의 각 기재만으로 조합원들이 조합의 이익을 연도별로 배당받기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하고(조합원들 사이에 합의 없이, 특히 2008. 2. 27. 임시주주총회는 원고들에게 알리지도 아니하고 피고들이 임의로 배분하고 금전을 수령한 것에 불과하다), 그밖에 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 ① 내지 ③과 같은 사실이 인정된다. ① 소외 1(1심:공동피고 2)은 인천문학월드컵경기장 내 지상 3층 시설 내에 ‘문학월드컵 컨벤션센터’라는 상호로 외식업 및 예식장 영업 등 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 운영하던 중 자금난에 빠지게 되자, 2003. 12. 26. 별도로 동업관계에 있었던 소외 2(1심:공동피고 3) 및 그로부터 소개받은 피고 2(1심:공동피고 4)와 이 사건 사업의 운영주체를 법인으로 전환하여 운영하기로 하는 투자 및 경영권위임 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다. ② 이 사건 약정에서는 분기별로 정산된 이익금을 주주 투자금에 비례하여 배분하도록 되어 있다. ③ 원고 6 이외의 원고들은 소외 1(1심:공동피고 2)과 이 사건 사업과 관련하여 각 투자계약(이하 ‘이 사건 각 투자계약’이라 한다)을 체결하였는데 이익금 분배는 연 4회로 하기로 하였다(원고 1의 2004. 12. 20.자 투자계약에서는 이익분배를 월 단위로 배분하기로 하였으나 그 후 체결된 2005. 1. 31.자 투자계약에서 분기별로 배분하기로 하여 결국 최종적으로 분기별로 배분하기로 하였다고 봄이 상당하다).

그렇다면 원고들은 분기별로 정산된 이익금을 이 사건 조합의 회계기간인 분기별로 산정하여 청구하여야 하는데 이에 관한 주장, 입증이 없다(원고들은 이익분배금 청구에 관하여 회계기간별 손익으로 주장, 입증하라는 이 법원의 2013. 6. 11.자 석명준비명령에 대해서도 응하지 아니하였다. 또한 그 이후 원고들은 조정절차에서 이 사건 조합의 분기별 영업이익을 산정하기 위한 회계감정을 신청하여 이 법원이 적정한 정산액 산출에 참고하기 위하여 이를 채택하였으나 감정료를 예납하지 아니하여 결국 감정신청이 기각되었다).

다. 소결론

원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

4. 정산금청구에 대한 본안 판단

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 사업체가 청산단계에 있으므로 피고들은 원고들에게 그 각 지분에 해당하는 청구취지 기재 금원을 정산금으로 지급할 의무가 있다.

나. 판단

조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 참조).

위 법리에 비추어 볼 때, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되어야 정산금을 청구할 수 있는데, 청산절차가 종료되었다는 점에 대하여 갑 56호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제14호증의 1, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 1은 사진촬영업체로부터 임대보증금을 반환하라는 소를 제기당하여 그 소송이 진행중인 사실, 피고 1은 이 사건 사업을 운영하여 온 사실이 인정된다. 그렇다면 위와 같은 소송 및 소송 관련 업무는 이 사건 조합의 잔무로 봄이 상당하다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 피고 1에 대한 손해배상청구는 부적법하므로 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 2(1심:공동피고 4), 피고 3(1심:공동피고 5)에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하고, 원고들의 피고 1에 대한 손해배상청구를 각하하고, 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 2(1심:공동피고 4), 피고 3(1심:공동피고 5)에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.