【판시사항】

사법서사의 과실로 인하여 등기된 지분과 진정한 지분과의 차가 발생한 경우 상속세법 제32조의2 제1항의 적용여부(소극)

【판결요지】

등기절차를 위임받은 사법서사의 과실로 공유자의 지분이 잘못 기재되었다면 진정한 지분과의 차를 증여로 볼 수 없다.

【참조조문】

상속세법 제32조의2

【전 문】

【원 고】 홍순정

【피 고】 서부세무서장

【주 문】

1. 피고가 1986.5.2. 원고에 대하여 한 증여세 금 199,647,940원 및 방위세 금 36,299,620원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제3호증(동업계약서, 을 제2호증의 4와 같다), 갑 제4호증(화해조서), 갑 제5호증의 2(결정서), 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 28(각 등기부등본), 을 제1호증(결정결의서), 을 제2호증의 1(과세처분자료통보), 2(과세자료), 3(확인서), 증인 홍순일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 그 형제들인 소외 홍순일, 홍순호등 3인은 1981.11.1. 서울 강남구 논현동 산 1의 1외 5필지 위에 철근콩크리트조 스라브 10층 은행 및 사무실을 건축하여, 논현빌딩이라는 상호로 부동산매매 및 임대업을 동업하기로 약정함에 있어, 위 홍순일은 위 같은 동 산 1의 1외 3필의 공유지분 324평7홉, 대금 129,880,000원 상당과 현금 80,120,000원 합계 210,000,000원을, 위 홍순호는 위 같은 동 산 1의 12의 2필지의 공유지분 24.6평 대금 9,840,000원 상당과 현금 10,160,000원 합계 20,000,000원을 원고는 위 같은 동 산 1의 12의 2필의 공유지분 24평 7홉 대금 9,880,000원 상당과 현금 40,120,000원 합계 50,000,000원을 출자하여, 위 총합계금 280,000,000원으로 위 사업을 운영하되, 동업으로 인한 손익분배의 비율은 위 출자금액의 비율(원고 17.8571%, 위 홍순일 75%, 위 홍순호 7.1429%)에 따르기로 하고, 위 토지상에 위 건물을 신축하여 소유권보존등기를 할 때에도, 위 출자금액 비율에 다른 공유지분등기를 하기로 약정한 사실, 원고등 위 3인은 위 약정에 따라 토지 및 현금을 출자하여 건물을 건축완공하고 1982.4.15. 소유권보존등기를 경료하였는데 이 등기절차에 대한 위임을 받은 사법서사인 소외 오자성이가 건축허가서사의 허가명의자와 건축물관리대장사의 소유명의자가 지분 표시없이 원고등 위 3인 명의로 되어 있으므로 착오로 3인의 지분비율이 동일한 것으로 믿고 3인의 균등지분의 공동소유로 등기신청서를 작성제출함으로써 그대로 등기부에 등재된 사실, 원고 등은 위와 같이 실체관계와 다르게 3인 공유의 소유권보존등기가 경료된 사실을 나중에 발견하고서도 절차상이 문제 등으로 인하여 당초약정지분대로의 환원등기를 하지 못하고 있다가, 1985.11.19. 소외 홍순일이가 원고와 소외 홍순호를 상대로 서울지방법원 남부지원 85자56호로 화해신청을 하여, 위 부동산에 대하여 위 홍순일은 100분지 75, 원고는 100분지 17.8571, 위 홍순호는 100분지7.1429의 각 공유지분자임을 확인하고, 원고는 100분지 17.8571, 위 홍순호는 100분지 7.1429지분을 각 초과하는 지분에 대한 위 보존등기(지분)의 말소등기절차를 이행하라는 화해가 성립되어, 위 화해조서에 의하여 1985.12.10. 원고와 위 홍순호는 자기소유지분을 초과하는 부분을 말소하고, 당초 약정한대로의 지분비율에 따라 경정등기를 한 사실, 뿐만 아니라 이 화해조서에 의한 경정등기가 있기 이전에도 원고 등 3인은 출자비율에 따라 위 부동산의 매매 및 임대업의 운영상 이익배당을 받았고, 1982년부터 1985년까지의 각 관세기간동안 위 출자비율에 따른 소득금액과 세액신고를 하였으며, 또한 세무관서에서도 모두 그대로 과세결정을 한 사실, 그런데 피고는 이 동업계약상의 지분비율과 위 보존등기상의 지분비율과의 차이에 해당하는 시가상당을 소외 홍순일이가 원고에게 증여한 것으로 보고서, 상속세법 제32조의2 제1항에 의하여, 1986.5.2. 원고에 대하여 청구취지와 같은 증여세 및 방위세의 부과처분을 한 사실을 각인정할 수있고, 을 제3호증이 1,2(각 자산대장), 을 제4 내지 33호증(각 등기부등본), 을 제34호증(근저당권설정계약서), 을 제35호증(추가근저당권설정계약서), 을 제36호증(임대차계약서), 을 제37호증(변경계약서), 을 제38호증(근저당권설정에 관한 건), 을 제39호증의 1(기안용지), 2(조사반편성표)의 각 기재는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증없다.

살피건대, 상속세법 제32조의2 제1항이 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조이 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있기는 하나, 이는 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통하에 그런 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이지 이 사건에 있어서와 같이 원고나 위 소외 홍순일의 의사와는 관계없이 보존등기절차를 위임받은 사법서사의 과실로 인하여 원고의 명의로 원고의 실제지분비율을 초과하여 등기된 경우에는 위 증여의제의 규정을 적용할 수 없다 할 것이니 이와 다른 견해에 입각하여 한 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자이 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.