【전 문】

【원 고】원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 전미정)

【피 고】법무법인 푸른

2011. 8. 9.

【주 문】

1. 피고는,

가. 원고 1에게 52,102,395원 및 이에 대하여 2010. 1. 1.부터 2010. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 원고 2에게 12,832,589원 및 이에 대하여 2009. 8. 16.부터 2009. 8. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 20분의 1은 원고들이, 20분의 19는 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 53,413,043원 및 이에 대하여 2010. 1. 1.부터 2010. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2에게 12,832,638원 및 이에 대하여 2009. 8. 16.부터 2009. 8. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고 1은 사법연수원 33기인 변호사로서 2004. 2. 2.부터 2009. 12. 31.까지 피고 법인에서 변호사로 근무하다가 퇴직하였다.

나. 원고 ○○○(항소심판결의 원고 2)은 사법연수원 36기인 변호사로서 2007. 10. 1.부터 2009. 8. 14.까지 피고 법인에서 변호사로 근무하다가 퇴직하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고들이 근로자인지 여부에 대한 판단

가. 원고 및 피고의 주장

(1) 원고들은, 피고 법인의 소속변호사로서 피고 법인의 대표인 소외 6의 지시에 따라 담당기업을 배정받아 업무를 수행하는 등 종속적인 지위에서 근로를 제공하였으므로, 근로자에 해당하며, 자신들이 피고 법인의 구성원으로 등기되어 있었는지 알지 못하였고, 지분을 양수하거나 양도한 사실도 없다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고 법인은, 원고들은 피고 법인의 구성원으로 등기되어 있었으며, 피고 법인의 구성원 변호사는 사건 수임 등 대고객관계, 업무수행 및 관리업무에 있어 다른 구성원 변호사의 지위·감독 없이 자유롭게 독자적으로 업무를 처리하는 지위에 있었으므로, 이러한 사정을 모두 인지하고 있던 원고들을 근로자로 볼 수 없다고 주장한다. 또한 피고 법인은 모든 구성원 변호사와 대표변호사까지 모두 동일한 급여체계로 원천징수를 하였고, 피고 법인의 설립 이래 한번도 이익배당을 하지 못하였기 때문에 원고들이 구성원 변호사로서 이익배당을 받지 못하였을 뿐이라고 주장한다. 또한 법무법인의 경우 경영에 적극 참여하는 것은 소수의 구성원 변호사에 불과하고, 대부분의 구성원 변호사는 그러한 지위에 있지 아니하다는 특성을 고려하건대, 원고들이 경영에 깊이 관여하지 아니하였다는 점만을 가지고 근로자라고 할 수는 없고, 이에 나아가 원고 2는 정기적으로 개최되는 운영위원회를 통하여 수입명세를 확인하고, 전체지출을 확인하였으며, 변호사 영입, 업무분담 등 경영에 어느 정도 관여하였고, 원고 1은 피고 법인 부산사무소의 가장 선임변호사로서 부산사무소의 경영에 관여하기까지 하였다.

나. 인정사실

(1) 피고 법인의 법인등기부에는 아래와 같은 내용이 등기되어 있다. 그러나 원고들은 피고 법인의 구성원으로서 이익배당을 받거나, 손실을 공동부담한 사실이 없다.

0 피고 법인의 구성원 소외 7이 2004. 12. 31. 피고 법인을 탈퇴하면서 그 소유지분 중 210만원을 원고 1에게 양도하였고, 이에 따라 원고 1이 2005. 2. 4. 피고 법인의 구성원으로 등기 되었다. 그 후 원고 1이 2009. 12. 31. 피고 법인을 탈퇴하면서 그 지분을 피고 법인의 구성원 소외 6에게 양도하였다.

0 피고 법인의 구성원 소외 1(대법원판결의 소외인)이 2007. 12. 5. 피고 법인을 탈퇴하면서 그 소유지분 210만원을 원고 2에게 양도하였고, 이에 따라 원고 2가 2008. 1. 4. 피고 법인의 구성원으로 등기되었다. 그 후 원고 2가 2009. 8. 14. 피고 법인을 퇴사하면서 출자금 210만원 전부를 피고 법인의 구성원 소외 6에게 양도하였다.

(2) 한편, 원고 1에 대한 2009년도 근로소득원천징수 영수증에 의하면, 원고 1은 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 근무기간에 106,800,000원의 급여를 받아 세액이 소득세 12,828,390원, 주민세 1,282,839원 합계 14,111,229원으로 결정되었고, 원천징수금액이 14,425,200원이어서 차감징수세액이 - 313,970원으로 결정되었다.

(3) 피고 법인은 원고 1에게 2009년 7월 및 10월 급여로 본봉 900만원에서 갑근세, 주민세, 건강보험, 요양보험, 국민연금 등을 공제한 금액을 지급하였다.

(4) 원고 2에 대한 근로소득원천징수영수증의 기재에 의하면, 원고 2는 2009. 1. 1.부터 2009년 8월까지 피고 법인으로부터 50,916,130원의 급여를 받았고, 그 이후 이직한 근무처( △△△대학교□□□□병원)에서 급여 19,700,000원 및 상여금 60만원을 수령하여, 세액이 소득세 3,629,520원, 주민세 362,950원으로 결정되었고, 기납부세액이 피고 법인에서 3,360,570원, 이직한 근무처에서 1,875,050원이어서, 차감징수세액이 -1,243,150원으로 결정되었다.

(5) 피고 법인은 원고 2에게 2009년 3월 급여로 본봉 690만원, 식대 10만원 합계 700만원에서 갑근세, 주민세, 건강보험, 요양보험, 국민연금 등을 공제한 금액을 지급하였다.

(6) 원고 2는 2007. 9. 17. 사법연수원 홈페이지에 등록된 피고 법인의 채용공고를 보고 피고 법인에 지원하였는바, 그 채용공고에는 국내변호사 2명과 미국변호사 1명을 모집하며, 국내변호사의 경우 사법연수원 36기 기준 월 600만원(총수령액 기준)이고, 국내변호사 1명은 금융부분의 송무 및 법률자문을 맡게 되고, 또 한명의 국내변호사와 미국변호사는 해양국제팀에서 일하게 된다고 기재되어 있다. 또한 지원자격과 관련하여서는 학력 및 연령은 무관하며, 신입과 경력 모두 가능하다고 기재되어 있다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증, 갑7호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

다. 판단

(1) 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고들은 사법연수원을 수료한 직후 경력이 없는 신입변호사로서 피고 법인의 소속변호사로 취업함으로써 변호사업무를 시작하였음에도 피고 법인에 취업한 그 다음해에 구성원변호사로 등기가 된 점, ② 원고들이 피고 법인의 구성원으로 등기되거나, 탈퇴하는 과정에서 양수하거나 양도한 것으로 등기되어 있는 지분의 실제 양도 및 양수에 관한 아무런 증거자료가 없으며, 원고들의 실제 근무형태 역시 큰 변화 없이 유지된 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 피고 법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임내역에 따른 급여의 변경이 없이 매달 일정한 금액의 급여를 지급받은 점, ④ 원고들은 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없는 상태에서 피고 법인으로부터 배당받은 업무를 처리하는 것이 업무의 내용이었던 점, ⑤ 원고들에 대한 급여에는 본봉이 정해져 있었으며, 피고 법인은 갑종근로소득세를 원천징수하고, 국민연금, 건강보험, 요양보험을 제공한 점, ⑥ 원고들이 제3자로 하여금 업무를 대행하게 할 수 없었고, 사실상 다른 법무법인에 대한 노무제공 가능성도 없었던 점, ⑦ 원고들은 자신들이 구성원변호사로 등기된 사실을 알지 못하였다가 원고 1의 경우에는 퇴직 1년 전에, 원고 2의 경우에는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있으며, 갑7호증의 기재에 의하면 피고 법인의 구성원 변호사였다가 원고 2에게 피고 법인의 지분을 양도하고 탈퇴한 것으로 등기되어 있는 소외 1 역시 피고 법인의 구성원으로 등기되어 있었다는 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있으며, 업무 처리 역시 대표변호사의 지시·감독을 받는 선임변호사로부터 할당받은 업무를 수행하였다고 진술하고 있는 점 등을 모두 종합적으로 고려하건대, 원고들은 피고 법인의 구성원으로 등기되어 있음에도 불구하고, 피고 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있다고 봄이 상당하다.

따라서 피고 법인은 근로자의 지위에 있다가 퇴사한 원고들에게 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 법인의 연봉제 계약 주장에 대한 판단

가. 주장

피고 법인은, 원고들의 연봉을 책정하면서 연봉에 상여금, 퇴직금 등을 모두 포함시키는 단일 총액연봉 임금체계에 따르기로 합의하였으므로, 별도의 퇴직금은 중첩적인 청구로 배제되어야 한다. 또한 위와 같이 연봉에 퇴직금 등을 포함시키는 것은 변호사업계에서는 거의 공지의 사실에 가까운 확립된 관행이다.

나. 판단

(1) 살피건대, 사용자와 근로자 사이의 퇴직금 분할약정은 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때, ① 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시켜 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 실질적인 합의가 존재하고, ② 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되며, ③ 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 인정된다( 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 법무법인 및 그 법무법인과 근로계약을 체결한 근로기준법상의 근로자인 변호사에 대하여도 동일하게 적용되어야 할 것이다.

(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고들과 피고 사이에 위 법리에 부합할 정도의 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 갑1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고들에 대한 급여 내역 중 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고 법인의 위 주장은 이유 없다.

4. 퇴직금청구권의 범위

가. 원고 1

- 입사일자 : 2004. 2. 2. ( 원고 1은 2004. 1. 2. 입사하였다고 주장하나, 갑1호증의 1의 기재에 의하면 2004. 2. 2. 입사한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.)

- 퇴사일자 : 2009. 12. 31.

- 재직일수 : 2,160일

- 급여 : 월 900만원

- 퇴직 전 3개월간 임금총액 : 2,700만원( 원고 1은 퇴직 전 3개월간 임금총액이 2,730만원이라고 주장하나, 2,700만원을 초과한 임금을 수령하였음을 인정할 증거는 없다)

- 1일 평균 임금 : 27,000,000원(퇴직 전 3개월간 임금총액) / 92일(퇴직이전 3개월간 총 일수) = 293,478원(원미만 버림)

- 퇴직금 : 평균임금 8,804,340원{= 293,478원(1일평균임금) X 30일} X 재직일수 2,160일 / 365일 = 52,102,395원(원미만 버림)

나. 원고 2

- 입사일자 : 2007. 10. 1.

- 퇴사일자 : 2009. 8. 15.

- 재직일수 : 684일( 원고 2가 주장하는 바에 따름)

- 급여 : 월 700만원

- 퇴직 전 3개월간 임금총액 : 21,000,000원

- 1일 평균임금 : 21,000,000원(퇴직 전 3개월간 임금총액) / 92일(퇴직이전 3개월간 총 일수) = 228,260원(원미만 버림)

- 퇴직금 : 평균임금 6,847,800원{= 228,260원(1일평균임금) X 30일} X 재직일수 684일 / 365일 = 12,832,589원(원미만 버림)

다. 소결론

따라서 피고 법인은 원고 1에게 위 퇴직금 52,102,395원 및 이에 대하여 원고 1이 퇴직한 날의 다음날인 2010. 1. 1.부터 14일째 되는 날인 2010. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2에게 위 퇴직금 12,832,589원 및 이에 대하여 원고 2가 퇴직한 날의 다음날인 2009. 8. 16.부터 14일째 되는 날인 2009. 8. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.