【판시사항】

소송행위를 사실상 대리하기 위하여 채권양도를 받은 원고보조참가인의 보조참가의 적법여부

【판결요지】

보조참가인이 1심에서 법원의 허가를 받은 소송대리인이었다가 항소심에 이르러서는 원심에서 지급을 명한 채권을 양도받았음을 이유로 보조참가신청을 하였고 보조참가인의 채권양수 역시 항소심소송을 수행케 할 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 것인 이상 무효이어서 이러한 보조참가인은 소송결과에 이해관계를 가진다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 보조참가는 참가의 요건을 구비하지 아니한 부적법한 것이다.

【참조조문】

신탁법 제7조

【전 문】

【원고, 피항소인】원고

【원고, 보조참가인】보조참가인

【피고, 항소인】피고

【원심판결】 제1심 수원지방법원(85가단1638 판결)

【주 문】

항소를 기각한다.

보조참가인의 보조참가를 각하한다.

항소심 소송비용중 보조참가로 생긴 부분은 보조참가인의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 4,950,000원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

먼저 보조참가인의 참가신청의 적법여부에 관하여 살펴본다.

원고는 피고, 소외 1과 함께 (상호 생략)이라는 상호로 철근소매상을 동업하다가 1983.7.15. 피고가 혼자 위 (상호 생략)을 경영하기로 하고 동업계약을 해지하면서 피고가 원고에게 시설투자금반환조로 돈 4,400,000원을 같은 해 9.30.까지, 현금투자액에 대한 반환조로 돈 1,600,000원을 같은 해 8.15.까지, 이익배당금조로 돈 1,550,000원을 같은 해 9.30.까지 각 지급하기로 약정하였으며, 또한 원고가 같은 해 6.1. 피고에게 돈 1,400,000원을 대여하였다고 주장하면서 피고에 대하여, 그중 원고가 지급받았음을 자인하는 시설투자금 4,000,000원을 공제한 나머지 돈 4,950,000원의 지급을 구하는 이 사건 소송에 관하여 보조참가인은 1986.2.10. 원고의 피고에 대한 위 채권을 양수하고 같은 달 18. 피고에게 채권양도통지를 하였으니 원고의 이 사건 소송결과에 이해관계가 있어 보조참가에 이르게 되었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(채권양도계약서), 제6호증(채권양도통지)의 각 기재내용에 의하면 보조참가인이 1986.2.10. 원고로부터 이 사건 1심판결에서 피고에게 지급을 명한 원고의 피고에 대한 원고주장의 위 돈 4,950,000원 채권을 양도받아 원고가 같은 달 18. 이를 피고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으나 한편, 보조참가인은 이 사건 1심소송에서 제1회 변론기일인 1985.9.26. 법원의 허가를 받아 원고의 소송대리인으로 이 사건 소송을 진행하여 원고승소판결이 선고되었고, 그후 피고의 항소로 이 사건이 항소심에 계속중이던 1985.12.31. 원고가 이 사건 소송에서 승소확정하거나 원고가 피고로부터 위 돈을 지급받았을 경우 이를 보조참가인에게 양도한다는 내용으로 채권양도를 받았음을 이유로 1986.2.7. 항소심 제2차 변론기일에서 보조참가신청을 하였다가 같은 달 28 이를 취하하였으며, 같은 해 5.30. 앞서 인정한 바와 같이 채권양도를 받았음을 이유로 다시 보조참가신청을 하였던 사실 및 원고의 주소지와 참가인의 주소지가 일치하는 사실은 이 사건 기록상 명백하고, 변론의 전취지에 의하면 원고는 1983.7.21.부터 현재까지 (명칭 생략)자활원에 입원 요양중에 있는 사실을 인정할 수 있으며 보조참가인은 원고와 인척지간으로서 아무런 대가없이 원고의 위 채권을 양수받은 사실을 자인하고 있다.

위 인정사실에 의하니, 위 채권양도는 양도인과 양수인의 관계, 채권양도의 시기, 대가관계등을 고려해 볼 때 원고가 보조참가인에게 이 사건 항소심 소송을 수행케 할 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 것으로서 무효라고 볼 것이다.

그러므로 위 채권양도가 위와 같이 무효인 이상 보조참가인은 이 사건 소송결과에 이해관계를 가진다고 볼 수 없다 할 것인즉 이 사건 보조참가는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 참가의 요건을 구비하지 아니한 부적법한 것이라 아니할 수 없다.

다음으로 원고의 피고에 대한 청구를 본다.

원고가 피고 및 소외 1과 함께 (상호 생략)이라는 상호로 철근 소매상을 동업하다가 1983.7.15. 피고가 혼자 위 (상호 생략)을 경영하기로 하고 동업계약을 해지하면서 피고가 원고에게 시설투자금 반환조로 돈 4,400,000원을 같은 해 9.30.까지 현금투자액에 대한 반환조로 돈 1,600,000원을 같은 해 8.15.까지, 이익배당금조로 돈 1,550,000원을 같은 해 9.30.까지 각 지급하기로 약정하였으며 또한 원고가 같은 해 6.1. 피고에게 돈 1,400,000원을 대여한 사실은 원고와 피고사이에 다툼이 없고(피고는 원심 1985.11.21. 변론기일에 진술 간주된 같은 해 10.29.자 준비서면 및 당심 1986.5.30. 변론기일에 진술된 같은 해 2.25.자 준비서면에서 위 이익배당 약정사실 및 차용사실에 관한 자백을 취소하는 취지로 주장하나 뒤에서 배척하는 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언외에는 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것이라는 증거가 없으므로 위 자백 취소는 그 효력이 없다), 원고는 피고로부터 위 시설투자금중 돈 4,000,000원을 지급받았음을 자인하고 있다.

피고는, 위 시설투자금중 나머지 돈 400,000원은 1983.8.5.경 이를 모두 변제하였고, 현금투자액 돈 1,600,000원은 원고로부터 위 채권을 양도받은 소외 2에게 변제하였으며, 이익배당금 1,550,000원은 위 동업계약 해지당시 원고가 이를 포기하였다고 항변하나 이에 부합하는 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

피고는 또, 원고가 피고에 대한 위 채권을 이 사건 보조참가인에게 양도하였으니 원고는 피고에게 그 이행을 청구할 아무런 권리가 없다는 취지로 주장하나 위에서 본 바와 같이 위 채권양도가 아무런 효력이 없는 이 사건에서는 원고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 돈 4,950,000원(400,000+1,600,000+1,550,000+1,400,000)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 보조참가인의 참가는 부적법하여 이를 각하하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제94조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.