【전 문】

【피 고 인】피고인

【항 소 인】피고인

【검 사】최윤희(기소), 최청호(공판)

【변 호 인】변호사 김호회(국선)

【원심판결】수원지방법원 2012. 8. 16. 선고 2012고정270 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은 경락잔금 대출을 해준 ○○은행○○지점 담당자로부터 전입세대 퇴거신청 접수증이 꼭 필요하다는 연락을 받고 □□□□ 주민센터에 찾아가 직원의 안내에 따라 ‘거주불명 등록 의뢰 신청서’를 작성하였던 것인바, 피고인에게는 위법성에 대한 인식이 없었으므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 존재한다.

나. 양형부당

이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(벌금 300,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2011. 2. 21.경 용인시 (주소 생략)에 있는 △△△△△△아파트 107동 1904호를 낙찰받아 2011. 3. 18.경 그 소유권을 취득한 자로서, 누구든지 주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신청하여서는 아니됨에도 불구하고, 2011. 4. 28.경 용인시 (이하 생략)에 있는 □□□□ 주민센터에서 ‘공소외 1, 2가 거주하지 않아서 말소신청’이라는 내용의 ‘거주불명 등록 의뢰 신청서’를 작성하여 위 주민센터 소속 직원인 공소외 3에게 제출하였다.

그러나 사실은 공소외 1, 2는 위 아파트에서 퇴거하지 아니한 채 거주하고 있었고, 피고인은 이들을 상대로 부동산명도소송을 진행 중이었으므로 이들이 위 아파트에 거주하고 있는 사실을 알고 있었다.

이로써 피고인은 공소외 1, 2에 관한 주민등록에 대하여 거짓의 사실을 신청하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 주민등록법 제37조 제3호 후단은 그 처벌받을 수 있는 대상을 같은 법 제11조에서 정한 신고의무자에 한정하고 있지 않고, 허위의 ‘신고’뿐만 아니라 허위의 ‘신청’을 한 경우도 처벌한다고 규정하고 있는 점, ② 실제로 ‘주민등록 사무처리 요령’에 따르면 건물소유주의 요청 시에는 수시로 사실조사를 실시하여 거주불명 등록을 하도록 되어 있어 건물소유주의 거주불명 등록신청에 따라 공무원이 이를 접수하여 사실조사를 하는 점, ③ 피고인이 위법성에 대한 인식 없이 ‘거주불명 등록 의뢰 신청서’를 작성하였다고 하기 어려운 점 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

(1) 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 ‘거주불명 등록 의뢰 신청서’(이하 ‘이 사건 신청서’라고 한다)를 작성 및 제출함에 있어 위법성의 인식이 있었는지 여부를 판단하기에 앞서, 피고인이 위 신청서를 작성 및 제출한 것이 주민등록법 제37조 제3호에 따른 처벌의 대상이 되는지 여부에 관하여 살핀다.

(2) 주민등록법 제37조 제3호 후단에 따르면 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 자’는 처벌의 대상이 되는바, 이때의 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관한 신고 또는 신청’은 주민등록법이 그 방식과 절차를 예정하여 관련 법령을 통해 규정하고 있는 신고 또는 신청에 한정되어야 할 것이고, 이렇게 해석하지 않는다면 주민등록 등의 업무를 담당하는 행정청에 대한 어떠한 형태의 요청이나 의뢰 또한 그 진실 여부에 따라 모두 주민등록법상 처벌의 대상이 될 수 있게 되어 죄형법정주의가 예정하고 있는 명확성의 원칙에 어긋나고, 이는 주민등록법 제18조가 주민등록법에 따른 신고의 방식과 서식 등을 법령에 따른 일정한 양식으로 규율하고 있는 취지에 비추어 보아도 그러하다.

(3) 그렇다면, 피고인의 이 사건 신청서 작성 및 제출이 주민등록법 제8조에 따른 거주불명 등록의 신고인지 여부에 관하여 살피건대, 주민등록법 제8조는 거주불명 등록은 주민의 신고에 따라 할 것을 원칙으로 규정하면서, 같은 법 시행령 제13조에서 그 신고는 별지 제9호 서식(공판기록 제37쪽)에 따를 것을 예정하고 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 거주불명 등록신고를 받으면 지체 없이 주민등록표를 정리하도록 하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인은 주민등록법 및 그 시행령이 예정하고 있는 위 서식에 의하여 거주불명 등록신고를 한 것이 아니라 □□□□ 주민센터에서 임의로 마련한 ‘거주불명 등록 의뢰 신청서’라는 양식에 공란을 채움으로써 이 사건 신청서를 작성하여 담당 공무원 공소외 3에게 피고인이 낙찰받은 아파트에 거주하고 있는 공소외 1, 2에 대하여 거주불명 등록을 해줄 것을 요청하였다(공판기록 제50쪽, 증거기록 제51쪽). 또한 피고인과 같은 건물주의 거주불명 등록 요청이 있는 경우 담당 주민센터의 공무원은 사실조사를 한 후 거주자가 불명임이 확인된 때 비로소 주민등록법 제20조 제5항, 제6항에 따라 직권으로 거주불명의 등록을 할 수 있는 것이어서(증거기록 제101쪽), 이 사건에서도 담당 공무원 공소외 3은 피고인으로부터 거주불명 등록 요청을 받은 후 사실조사를 하여 공소외 2 등이 거주하고 있는 것을 확인하고는 이들에 대한 거주불명 등록 조치를 하지 않았다(증거기록 제53, 54쪽). 그렇다면 피고인의 이 사건 신청서 제출 행위는 주민등록법 제8조 및 같은 법 시행령 제13조 제2항에 따라 ‘거주불명 등록신고’가 있으면 지체 없이 주민등록표를 정리하여야 하는 경우와 달리 주민의 요청에 따라 행정청이 직권으로 거주불명 등록을 할 수 있는 경우에 지나지 않는다고 할 것이고, 거주불명 등록 대상자와 세대주 기타 가족관계에 있지도 않은 제3자인 피고인이 주민등록법 제8조에 따른 거주불명 등록신고를 할 수 있는 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 존재하지 않는다{이 사건 공소사실 또한 피고인이 거짓의 사실을 ‘신청’하였다는 것일 뿐 ‘신고’하였다는 것이 아니고, 주민등록법 제10조, 제11조가 규정하고 있는 신고사항 및 신고의무자의 내용에 비추어 보면, 주민등록법 제8조에 따라 등록 또는 등록사항의 정정, 말소 또는 거주불명 등록 신고를 하여 시장 등으로 하여금 그 신고에 따라 지체 없이 주민등록표를 정리할 수 있도록 할 수 있는 신고자인 주민(즉, 주민등록법 시행령 별지 제9호 서식에 따른 신고를 할 수 있는 사람)은 주민등록법 제11조가 예정하고 있는 신고의무자에 준하는 범위로 한정하여야 한다고 할 것이고, 그렇게 해석하지 않는다면 아무런 관계가 없는 제3자도 신고자의 지위에서 등록사항의 정정, 말소, 거주불명 등록 신고를 하여 시장 등으로 하여금 주민등록표를 정리할 수 있게 하는 것이 되어 부당한 결과를 초래한다}.

(4) 나아가, 주민센터 내 관련 지침인 ‘주민등록 사무처리 요령’에서는 건물소유주가 요청하는 경우 거주 여부의 수시조사 및 정기조사가 가능하다는 취지로 규정하고 있으나(증거기록 제101쪽), 이러한 지침의 내용만으로 제3자인 피고인이 거주불명 등록을 의뢰한 것이 주민등록법이 예정하고 있는 신고 또는 신청이라고 할 수 없고, 주민등록법 및 그 시행령, 시행규칙에서는 건물소유주 등 제3자의 거주불명 등록 신청과 관련된 규정을 전혀 찾아볼 수 없다. 원심은 주민등록법 제37조 제3호 후단이 거짓으로 ‘신청’한 자의 경우에도 처벌의 대상으로 삼고 있으므로 피고인의 이 사건 신청서 작성 및 제출 행위도 처벌의 대상이 된다고 판시하였으나, 위에서 살펴본 바와 같이 그 처벌의 대상이 되는 ‘신청’ 또한 주민등록법이 그 방식과 절차 등을 예정한 것이어야 할 것이며, 경우에 따라서는 피고인의 이 사건 신청을 ‘신청’이 아닌 ‘의뢰’와 같은 단어로 부를 수도 있는 것이어서(이를테면 다른 주민센터에서는 □□□□ 주민센터와 달리 ‘거주불명 등록 의뢰서’와 같은 양식을 이용할 경우, 원심의 법리대로라면 위 의뢰서에 따라 허위의 사실을 토대로 직권 사실조사의 의뢰를 한 사람 또한 처벌할 수 있는지가 문제될 것이다) 이 사건에서의 ‘신청’이 주민등록법 및 그 관계 법령에 근거하여 규정된 용어가 아닌 이상 피고인이 ‘신청서’ 형식의 서식을 사용하였다는 것이 피고인에 대한 처벌의 근거가 될 수 없다. 오히려 주민등록법 제37조 제3호 후단의 문언에 따르면 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 자’가 처벌의 대상인바 여기에서의 ‘신청’은 주민등록법 제24조가 예정하고 있는 ‘주민등록증의 발급 신청’과 관련된 처벌규정은 아닌지 의심스럽다.

(5) 또한, 원심은 ‘주민등록 사무처리 요령’에 따르면 건물소유주의 신청에 따라 공무원이 이를 접수하여 사실조사를 하게 되므로 피고인이 주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신청한 것이라고 설시하였으나, 이러한 논리대로라면 건물소유주와 달리 위 사무처리 요령에 기재되지 않은 채권자, 채무자, 그 밖의 제3자가 거짓의 거주불명 등록신청을 한 경우 이를 처벌의 대상으로 삼을 수 있는지 여부가 명확하지 않고(담당 공무원 공소외 3은 원심법정에 증인으로 출석하여 집주인의 경우 분류를 해놓고 수시로 사실조사를 하지만 집주인이 아닌 제3자의 경우 분기별 사실조사를 할 때 함께 조사를 한다는 취지로 진술하였다, 공판기록 제55쪽), 주민센터 담당 공무원의 거주 여부에 관한 사실조사가 주민등록법 제20조에 따라 직권으로 이루어지는 이상, 그 직권발동을 촉구한 제3자가 어떠한 지위에 있느냐에 따라 처벌 여부가 달라진다거나, 혹은 직권발동을 촉구한 내용이 허위이기만 하면 그에 따른 사실조사가 원래 이루어지는 분기별 조사 당시 함께 이루어진 것이더라도 모두 처벌의 대상이 된다면 이 또한 명확하지 않은 기준에 따라 처벌의 범위를 부당하게 확장시키는 결과를 발생시킬 우려가 있다. 또, 공무원이 제3자의 요청대로 언제나 거주불명 등록을 하는 것이 아니라 사실조사를 거쳐 그 등록 여부를 결정하는 이상 허위의 신청에 의해 주민등록상 허위의 사실이 등록될 위험성은 거의 없어 이를 처벌해야 할 필요성도 낮다.

(6) 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 신청서를 작성하여 제출한 행위는 주민등록법에 따른 ‘신고’ 또는 ‘신청’의 경우에 해당하지 않고, 달리 피고인이 주민등록법 제37조 제3호를 위반하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 존재한다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 위 제2의 다.항에서 살펴본 것과 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

[별지 관련 법령 생략]